劳动关系实务解析文档格式.docx
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④签定书面劳动合同
用人单位与劳动者签订书面劳动合同时还需要做两件事情﹕一
是要向劳动者签订岗位责任书﹐其目的是为了在劳动者不能胜任工
作时候﹐方面用人单位举证﹔二是要向劳动者公示用人单位的规章
制度﹐即要有证据证明劳动者已经知悉用人单位规章制度的内容。
b﹑老员工续签劳动合同：
关键点――续签合同意向书
◆案例分析
（略）
（三）﹑企业规章制度
◆法条关键词：
规章制度合法
◆实务操作关键点
（1）规章制度制定与修改程序
a﹑经职工代表大会或全体职工讨论﹐提出方案和意见﹔
b﹑与工会及职工代表平等协商确定﹔
c﹑工厂决定﹔
d﹑报告备案﹔
e﹑向劳动者公示。
（2）规章制度公示方法：
a﹑发放签收法；
向员工发放员工手册或规章制度﹐并回收签收表﹐即将员
工已经收到员工手册的证据固定化。
b﹑作为合同附件；
将用人单位的规章制度作为合同的附件进行约定﹐这样员
工在签定合同时候即已经知道用人单位的规章制度。
c﹑会议倡导法（员工签到）﹔
通过召开会议﹐通过会议的形式对员工手册的内容进行倡
导﹐然后用会议签到的方式将该证据固定下来﹐但是这种方式对于
证明用人单位规章制度的内容方面有弊端。
d﹑考试法；
对新近员工进行考试﹐即考核他们对用人单位规章制度的
了解程度。
从而达到让劳动者知悉用人单位规章制度的目的
e﹑职工入职申明法。
与新近的劳动者签定入职申明﹐其内容为劳动者申明﹐自
己已经知悉并愿意遵守用人单位的规章制度。
◆问题探讨﹕
（1）
2008
年
1
月
日之前企业所制定的规章制度,是否还
可以继续沿用?
旧的规章制度中如果有和新法冲突的地方无效﹐其它则可
以继续沿用。
（2）如何固定制定规章制度民主程序证据
?
在制定规章制度的民主程序中最重要的是如何体现已经职
工代表大会讨论并与工会进行平等协商﹐在此需要将上诉讨论与协
商的过程书面化﹐制作会议记录﹐对工会所提出的异议进行书面回
复等等。
（3）劳动合同与规章制度的冲突问题?
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题
的解释
（二）
》第十六条规定﹐用人单位制定的内部规章制度与集体
合同或者劳动合同约定的内容不一致﹐劳动者请求优先适用劳动合
同的﹐人民法院应予支持。
因此在两者发生冲突时﹐劳动者可以选择优先适用劳动合
同的约定。
（4）如何在规章制度中体现“严重违反”?
a﹑违反基本职责﹐使用人单位处于某种不利的危险境
地﹔
b﹑严重违反基本道德规范﹐如监守自盗﹔
c﹑无正当理由不服从合理的工作安排﹐经教育不改﹔
d﹑短期内多次违反劳动纪律﹐用人单位已对其进行多
次教育。
《劳动部办公厅印〈关于〈劳动法〉若干条文的说明〉的
通知》 第二十五条本条中“严重违反劳动纪律”的行为，可根
据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等
有关法规认定。
（5）内部文件的合法性?
内部文件当作规章制度之案例（略）
（四）﹑劳动合同法定必备条款
新增与删减条款
（1）工作地点如何约定
在劳动合同做对工作地点的约定不宜过于详细。
（2）工作内容条款
a﹑多样化﹔可以对一些技朮含量要求较低的工种作多种工
作内容的约定。
b﹑岗位说明书。
通过书面形式﹐对员工的工作内容作出详
细的约定。
（3）薪资约定（加班费计算基数约定）
（4）社会保险条款的约定
依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动
者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应
依法参加社会保险和缴纳社会保险费。
（5）约定条款的设置
a﹑劳动者因欺诈导致合同无效时候的损害赔偿责任﹔
b﹑劳动者使用虚假身份证时候发生工伤了﹐其工伤损害赔
偿责任的分担问题﹔
c﹑培训协议条款﹔
d﹑保密协议条款﹔
e﹑职务创作﹑发明的权利归属条款等。
（1）劳动合同约定因生产经营需要﹐劳动者愿意服从用人单
位调整工作岗位条款是否有效?
合理调岗符合法律的规定﹐但是有必要先与职工进行协
商。
（2）必备条款不全﹐劳动合同是否有效?
◆案例分析（略）
（五）﹑劳动合同的类型
实化无固定期限劳动合同。
（1）劳动合同期限选择
3+N≦10
根据法条的规定﹐劳动者在该用人单位连续工作满十年的
﹐除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立
无固定期限劳动合同。
所以用人单位如果不希望与劳动者签定无固
定期限劳动合同﹐在选择签定固定期限劳动合同时候﹐可以考虑这
样的公式。
（2）选择劳动合同类型充分考虑劳动者四个因素
a﹑劳动者的年龄﹔
b﹑劳动者的身体因素﹔
c﹑劳动者的专业技朮因素﹔
d﹑试用期的因素。
（1）无固定期限劳动合同是否等于
“终身制”?
解除的法定情形
a﹑协商一致解除;
b﹑因劳动者过错被解除;
c﹑用人单位依法单方解除;
d﹑经济性裁员。
（2）固定期限劳动合同是否可以任意约定期限?
a﹑与外国人签定劳动合同﹔
第十八条
用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动
合同。
劳动合同的期限最长不得超过五年。
劳动合同期限届满即行
终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。
b﹑从事矿山井下及其它有害身体健康工作的﹐需定期
轮换。
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问
题的意见》第
21
条的规定：
“从事矿山井下以及在其它有害身体健
康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长
不超过八年。
”
（六）
试用期的问题
合同期限试用期
不满三个月的不得约定试用期
3
个月以上
年以下
不得超过
个月
的
年以上
年以下的不得超过
2
年以上的不得超过
6
无固定期限的不得超过
以完成一定工作任务
不得约定试用期
为期限的
续订合同不得约定试用期
试用期即合同期的试用期不成立
（1）企业与劳动者约定试用期应考虑因素
a﹑工种﹔
b﹑流动性﹔
c﹑劳动合同的期限。
（2）录用条件的设置需合法且具可操作性
用人单位需要利用在试用期内劳动者不符合录用条件而与
劳动者解除劳动合同﹐必须满足以下几个条件﹕
a﹑招用劳动者时候有有录用条件﹐且录用条件的内容合法
﹔
b﹑证明劳动者已经知悉用人单位的录用条件﹔
c﹑该录用条件要具有可操作性。
（3）改变签订短期合同的旧观念
◆问题探讨:
（1）如何举证员工在试用期不符合录用条件?
（岗位责任书）
岗位责任书﹑工作说明
对生产性的职业定量﹐对管理性职业定责﹐制定合法合理
的考核标准。
（2）员工离职后，再次入职，是否可以再次约定试用期
《劳动合同法》第二十九条第二款规定同一用人单位与
同一劳动者只能约定一次试用期。
就目前法律的字面意思来理解是
不可以再次约定试用期的。
但不同岗位是否需试用期仍有争议
（七）
违约金问题
严格限制了违约金的范围
（1）服务期注意证据保留
服务期协议注意保留培训发票
（2）协议约定的方式
a﹑作为劳动合同的补充协议﹔
b﹑在劳动合同中约定补充条款﹔
c﹑双方单独签定协议。
◆问题探讨：
（1）服务期与劳动合同期限发生冲突时应如何处理?
《劳动法》中没有关于服务期的规定﹐在法律层面上﹐
《劳动合同法》是第一次规定了服务期。
服务期与劳动合同期限未
必一致﹐可能短于劳动合同﹐也可能长于劳动合同期限﹐当服务期
长于劳动合同期限时候﹐应当优先适用服务期。
（2）竞业禁止是否以给予经济补偿为前提?
答案是肯定的。
即约定竞业禁止﹐就必须要按月向劳动者
支付经济补偿金。
（3）竞业禁止协议中经济补偿金是否可以一次性支付?
可以﹐但是建议按月支付。
除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者
承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其它名
义约定由劳动者承担违约责任。
对于约定由用人单位承担的违约
金，《劳动合同法》没有作出禁止性规定。
（八）劳动合同的变更
协商一致变更
劳动者不能胜任工作，用人单位是否可以直接与其解除劳
动关系?
如果不可以﹐应当如何处理?
《劳动合同法》第四十条第二款规定﹐劳动者不能胜任工
作﹐经过培训或者调整工作岗位﹐仍然不能胜任工作的﹐用人单位
可以依法解除劳动合同。
在此可以回答第一个问题﹐即在劳动者不
能胜任工作时候﹐用人单位不可以直接与其解除劳动合同﹐而是应
当先培训或调整工作岗位﹐如果劳动者还是不能胜任工作时﹐用人
单位才可以与其解除劳动合同。
一般认为﹐劳动者不能胜任工作﹐用人单位调整其工作岗
位是自主管理权的范畴﹐在经过调岗﹐劳动者还是不能胜任工作时
候﹐用人单位即可以与其解除劳动合同。
但是﹐在用人单位以不能
胜任工作与劳动者解除劳动合同前﹐一定要有双方经过平等协商﹐
书面就劳动者的工作岗位进行变更的程序﹐该书面变更的记载将会
成为用人单位解除与劳动者之间劳动合同的合法依据。
（九）劳动合同的解除和终止
员工单方解除与社保或规章制度违法
企业合法解除的重要依据
a﹑规章制度﹔
b﹑积效考核。
（2）审查劳动者单方解除劳动合同的合法性
a﹑是否提前三十天（试用期提前三天）通知﹔
b﹑是否办理相关工作交接手续﹔
c﹑双方是否存在培训协议和保密协议﹔
d﹑注意保存因劳动者的违法解除给企业造成损失的证
据。
（十）经济补偿金
用人单位应当支付经济补偿金的新增情形
◆案例分析
假设秦某于
12
日进入某外贸公司担任业务经
理一职﹐双方签订为期
15
年的劳动合同﹐合同至
2013
日
到期﹐
日﹐公司向秦某发出终止劳动合同通知书﹐
若此时秦某每月的薪资为
6500
元﹐而当地上年度职工月平均工资
为
2000
元。
问题﹕
秦某是否可以要求公司支付其经济补偿金﹐如果可以﹐该
公司应当如何支付?
《劳动合同法》第四十六条第五款规定﹕除用人单位维持
或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情
形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的﹐
用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
所以本案例中公司应当支付
秦某经济补偿金。
《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工
作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月
以上不满一年的，按一年计算；
不满六个月的，向劳动者支付半个
月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民
政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补
偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的
年限最高不超过十二年。
本案例中﹐秦某属于需要双方顶的高薪员工﹐因此其经济
补偿金的计算应该是按照当地职工月平均工资三倍的数额支付，向
其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
既
2000×
3×
12=72000（元）。
（十一）
违法解除或终止劳动合同
用人单位支付赔偿金。
康某为某服装厂裁剪工﹐该厂与其签订为期
8
年劳动合
同。
由于该厂品牌多，所裁剪服装有时出现尺寸不准，缝制后出现
不合格等技术问题。
该厂以康某不胜任工作，给厂里造成经济损失
为由解除其劳动合同。
康某向工厂反映自己已怀孕
5
个多月,但该厂
仍然解除与康某之间劳动合同。
康某不服，向当地劳动争议仲裁委
员会提出申诉，请求撤销该厂解除其劳动合同的决定。
工厂解除康某劳动合同之行为是否违法?
如果违法工厂需要
承担什么法律责任?
《劳动合同法》第四十二条第四款女职工在孕期、产期、
哺乳期的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除
劳动合同﹐而本案例中﹐康某不能胜任工作是《劳动合同法》第四
十条第二款的情形。
因此﹐工厂解除康某劳动合同之行为是违法的
﹐根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者
终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继
续履行；
劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继
续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
（十二）劳务派遣
用工单位与劳务派遣单位承担连带责任
（1）劳务派遣不应作为用工形式的首选
（2）正确运用业务外包
a﹑业务外包与劳务派遣的区别﹔
最大区别﹐用工单位是否直接对劳动者进行行政管理
b﹑可以适用业务外包的职务范围（绿化﹑清洁工﹑保安
等）。
（十三）
﹑法律适用的过渡
以
日作为分水岭
（1）借此机会﹐全面清理和完善合同制度﹔
（2）建立无固定期限劳动合同的淘汰机制﹔
（3）完善规章制度﹐平衡法律的倾斜。
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