犯罪化原则与我国的严打政策1Word文件下载.docx

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正如德国刑法学家耶林所言：

“刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。

”犯罪化和刑罚圈的范围过宽，刑法泛化，刑罚触角延伸得过长，必然导致如德国法学家拉德布鲁赫所称的“刑事法规的肥大症”（HypertrophieVon　Strafgesetz），或耶林所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”（InflationdesStrafrenchts），其后果必然是法令滋彰，国家刑罚权任意扩张，人民动辄得咎。

[1]因此，可以说，犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化是世界刑法演进中永恒的主题。

人类社会刑法发展的历史，就是刑法逐渐将其本来触及的过广范围让渡予其他法律规范和一般社会规范调整，从而达到社会大众所能普遍接受的程度的历史。

因此，在当代社会里，犯罪化问题的实质就是刑法对犯罪圈、刑罚圈界定的合理化问题，它蕴含着国家对社会大众权利和自由的关怀程度。

　　自从1978年我国实行改革开放政策以来，我国社会就处于由传统的计划经济体制向市场经济体制的转变之中，直到完善的社会主义市场经济体系的建立，社会转型需要经历一个相当长的历史时期。

在社会转型中，建立在旧体制基础上的利益格局不复存在，新体制又还未真正建立，因此，出现了权威真空时期。

在这种真空社会中，人们似乎置身于一种“无序化”的状态之中。

同样因为权威真空的出现，社会整合功能失调，规律性地形成了各类社会问题（包括各种越轨行为、犯罪行为）的骤增。

[2]从上个世纪80年代起，我国的刑事犯罪就开始抬头，社会治安出现了不良状态，各种新型犯罪行为不断滋生。

面对这种现状，犯罪化观念不仅成为我国刑事政策的主导思想，而且也成为刑事立法和司法实践中的切实行动。

　　从刑事立法上看，自1980年至1996年我国第一部刑法施行的16年间，全国人大常委会先后通过了20多个刑事《决定》和《补充规定》（单行刑法），其修改补充速度之迅速，涉及面之广泛，在世界刑法史上都是十分罕见的。

1997年修订后的刑法，其分则规定的总罪名数已远远超过了1979年制定的第一部刑法典。

由此可见，犯罪化刑事政策在我国的那一个时期已占居了主导地位，也得到了许多理论学者的肯定。

如有学者认为：

“犯罪化与非犯罪化都应予以重视，但从大陆国家国情和现行刑事立法的现状出发，主要的问题不是非犯罪化，而当务之急是犯罪化。

”[3]（P8）也有学者认为，我国刑法的修订，应该循着犯罪化和非犯罪化的双向思路发展，但应着重于犯罪化。

一些资本主义国家的刑事立法经历了较长时期的发展，国家的社会关系也比较稳定，刑法上规定的犯罪范围宽泛，就连在我们国家作为违反治安管理法规定的某些行为也列为犯罪。

在这种情况下，犯罪化自然不成其为问题。

而我国则不同，立法经验相对不足，在尽量缩小刑法打击面思想的指导下，将犯罪限制在狭小的范围内，加之社会关系有了巨大的变化，新的对社会具有严重危害性的行为不断发生，刑事立法不可避免地将犯罪化作为自己的任务之一。

否则，就会使立法不能满足同犯罪作斗争的实际需要。

[4]还有学者认为：

“资本主义国家非犯罪化和非刑罚化等轻刑化措施，仅是其刑罚制度的一个侧面，他们的犯罪观念与我国不同，他们宣布非犯罪化的往往是违警罪，这在我国早已非犯罪化了。

因此，我国刑法的当务之急不是非犯罪化和非刑罚化，而是将新出现的严重危害社会行为的犯罪化、刑罚化。

”[5]

　　在社会治安状况恶化，严重刑事犯罪频繁发生的情况下，刑事立法中的犯罪化观念在所难免，这也反映了社会转型时期人们惩治犯罪的迫切愿望和对社会安全感的强烈需求。

但如果仅以社会治安状况这一点作为刑事立法犯罪化的依据则又是欠妥当的。

这是因为，社会治安状况恶化，恶性犯罪频繁发生，固然与刑法的介入度、惩治力度有关，但也与相关的社会调控措施不完善有关，与其他法律规范、社会规范调整功能的弱化相关。

因此，我国如此迅速的犯罪化立法确实存在着对社会发展特点缺乏足够认识的盲区，也反映出刑事立法在抗制反社会行为问题上的传统刑法化心理倾向。

同时，在迅速犯罪化立法的过程中，还有两个无法回避的问题：

一是司法上承受能力问题。

如果司法上无法消化犯罪化带来的压力，那么刑法本身的规范作用就不可能达到，甚至还可能产生一些负面效应；

二是刑罚资源的限度性问题。

在社会创造的财富有限的情况下，所能分配给司法的份额并不是无限的，同样会受到一定的比例限制。

因此，如果犯罪化的范围过广，速度过快，必然意味着国家要投入更多的刑罚资源，而当资源的投入需求超过社会财富所能承担的比例限额时，反而会给社会带来沉重的负担，从而阻碍社会的发展。

而实际情况是，与迅速进行着的大规模犯罪化立法活动相对照，我国刑事司法工作受到了现时社会发展条件的严重制约。

一方面，司法人员的刑事执法观念并没有因为立法内容的迅速变化而发生同步改变，致使对已经确立的某些新类型犯罪的惩治，受到了执法者本身观念形态的阻碍；

另一方面，由于改革过程中人们价值观发生着重大冲突，一定范围内又存在着“观念双重”现象，致使对某些犯罪（尤其是经济犯罪）的司法介入，较难得到社会的理解和普遍认同，“严格司法”也常因缺乏应有的社会基础，而步履维艰。

[6]（P13-14）因此，反社会行为的发生率及其总量，只不过是刑事立法犯罪化政策运用的一个方面的依据，除此之外，还必须受到犯罪化政策实施中一些基本原则要求的制约。

由于“严打”政策本身蕴含着强烈的犯罪化观念，因此，在“严打”政策法治化的过程中，同样也必须处理好它与犯罪化过程中的一些基本原则的关系。

　　一、最低限度干预原则与“严打”

　　刑法介入社会生活应持一种什么样的态度，这是刑事政策中带有根本性的问题。

因为，刑法作为一部最具权利损害特征的部门法，它在维护社会秩序的同时，又造成对人的权利、自由的剥夺。

事实上，社会秩序的维护和个人权利自由的保障是较难协调的。

因为，刑法介入社会的某一领域，直接涉及到相对方的利害关系，每当它保护其中一方利益时，就意味着对另一方利益的限制甚至剥夺。

　　在社会转型时期，刑法对社会生活的介入度问题尤其引人注目。

因为，它承继着对既定社会基本价值和秩序维护的重任。

在社会迅速变动中，新旧价值观念之间发生剧烈的冲撞，为了避免社会陷于无序，刑事立法的内容必须与原社会基本价值观念中仍然合理的因素保持一致。

否则，就会令社会大众因社会心理的失落而变得无所适从。

正如有学者所说，刑法规定的内容应当与社会保持一种最大限度的一致性，即表述新法的基本原理必须与已形成的文化和法律原则保持一致并具有延续性。

[7]（P68）另一方面，对新出现的价值观念，刑法也应担负起扶持与保护的重任。

因为，“它不能只因为在各方面已经恰当地反映一般道德水准或接受了社会中流行的行为准则便以此自足；

它必须被看成一种积极的引导力，能够作为促进社会进步的工具。

”[8]（123）在这样社会中，人们对刑法抱有很大的期望，同时，国家为了维护社会秩序，也会不自觉地对刑法寄予厚望。

这样，表现在刑事立法和司法活动中，理性的因素往往屈从于感性的因素，刑法观念发达，犯罪化观念活跃，“严打”就成了这一观念的现实外化。

　　在刑法的秩序维护与个人人权保障的关系上，我们丝毫不怀疑秩序维护是刑法追求的价值目标。

因为，不仅国家、社会的发展需要良好的秩序，而且从本然的意义上说，个人权利自由的实现同样有赖于良好的秩序。

我们难以想象在一个混乱的社会环境下能有多少自由可言。

但是，当两者发生冲突时，我们又很难得出“秩序”重于“自由”，“秩序”必须得到法律优先保护的结论。

事实上，对秩序的追求总伴随着对他人权利自由的相对限制与剥夺，因此，对秩序的追求反而应持这样一个目标，即为了人们享受更多的自由。

否则，秩序的追求便会偏离正义的轨道。

日本学者西原春夫指出，刑法所保护的利益是以个人利益为出发点和归宿的，也即可以最终还原为个人利益。

如果刑法牺牲了个人利益而保护那些不可能还原为个人利益的国家和社会利益，则是完全错误的，人们完全可以抵抗这种法律，而不应受到制裁。

[9]（P46）因此，从本质上来说，社会秩序并不与个人自由、权利相冲突，法律所保护的社会秩序与个人自由之间具有内在的一致性。

这在一定程度上说明，个人自由是法律维护社会秩序的终极目标。

正如洛克所言：

“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，而并不在这里受法律约束的人们的一般福利范围之外做出规定。

”[10]（P16）马克思也曾指出：

“法律上所承认的自由在一个国家中是以法律的形式存在的。

法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。

”[11]（P71）

　　秩序、自由虽然具有内在的一致性，但那是针对法律终极目标的追求而言的，在实际具体的条件下，秩序与自由又不可避免地会发生某些冲突。

因为，“秩序”意味着控制、约束，而“自由”则意味着摆脱控制、约束，特别是刑法，它是通过剥夺、限制他人的自由、权利来达到维护秩序的目的的，二者之间的冲突更为明显。

尽管人们期望刑法“努力在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡”，[12]（P181）事实上，刑法也只有在两个保护（即保护社会利益和保护个人利益）上取得平衡，才能发挥其理想的功能。

但是，“平衡”又常常是相对的，它是一种理想追求，在具体的司法运作中，刑法的社会功能与个人权利保障功能之间，是永远不可能有绝对的平衡的，人们都将面临这样两种观念的侧重面的选择。

在这一点上，存在着两种模式，一是选择个人自由、权利为主导，即个人本位或民法本位的价值观模式，这种模式下的刑事立法和司法，关注对个人权利、自由的全面保护，注重对社会生活的适度干预，合理地划定犯罪圈、刑罚圈，以保障公民的权利、自由不受刑法的过度干预，从而使刑法对社会生活的干预界定在维护公共安全秩序所绝对必需的限制之内，强调其他法律手段在社会生活中的调控作用，即强调刑法对社会生活的最低限制干预；

二是选择社会保护功能为主导的模式，即社会本位的立法价值观模式，这一模式下的刑事立法和司法，侧重于社会利益的保护，强调刑法对社会生活的全面干预，刑法广泛地涉足公民个人的生活领域，过分强调刑法在调控社会生活中的作用。

刑事立法和司法上的上述选择两种模式，实质上是两种不同的犯罪观的现实外化。

前一种模式所体现的如果是一种适度犯罪化思想的话，那么，后一种模式可以称之为过度犯罪化思想。

过度犯罪化思想是我国整个封建社会刑事立法和司法的特点，这种观念对我国当前的法律实践影响深远，比如在“严打”期间，一些地方的司法机关擅自扩大“严打”的对象范围，对所有犯罪实行“水涨船高”，一律从重判处，甚至对具有从轻、减轻情节的犯罪案件也一律从重处罚。

　　对于这两种犯罪化思想，我们虽然不能简单地做出孰优孰劣的评价。

但从刑法的演进史上看，“刑法的进步在于刑法观念的更新。

在国际社会普遍强调人权，人权意识凸现的今天，刑法的人权保障机能将受到应有的重视。

人权保障作为刑法机能之一，甚至被视为刑法现代化的一个重要标志。

”[13]因此，适度犯罪化、刑罚化思想，必然代表刑事立法和司法的未来走向。

这既是由刑法（罚）本身的严厉性和侵害性特征所决定，同时也是由刑法的最后手段性特性所决定的。

刑法的最富侵害性特征决定了它对社会生活的介入只能是最低限度的，即只能以维护社会公共安全与秩序的绝对必需为限。

正如德国刑法学家耶施克所认为的，刑事政策必须要求立法者为了避免不必要地将某些行为列为犯罪，同时为了在一般人思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共安全秩序所必需的最低范围之内。

[14]

　　我国进行的每一次“严打”活动，都有明确的对象范围，能否由此就认为已经把“严打”限制在了维护公共安全秩序所必需的最小范围之内?

我们认为，不能简单地得出肯定的结论。

这时因为，一方面，由于“严打”的界限本身并无确切的法律标准，比如“严重暴力”的“严重”如何判断?

“严重影响群众安全的多发性犯罪”中的“严重”、“多发”又怎样划定?

从现行法律的规定中，我们难以找到具体的标准。

也正因为如此，司法实践中突破这些界限的现象才有时发生；

另一方面，如果可以在两者之间简单地划上等号，那就意味着，只要我们事先确定一定的对象，然后进行“严打”就具备了当然的合理性，这显然是与刑法的人权保障等的目标相背离的，也不符合刑法的最低限度干预原则。

　　最低干预原则符合哪些具体的内容呢?

即对“绝对必需”应当怎样理解。

在这点上，耶施克的看法为我们理解问题提供了具体的思路，他说：

第一，对于某一反社会的行为，只要它未对社会赖以正常运转的基本价值观念、基本秩序造成不可容忍的侵害，即在社会基本的价值观念影响下，社会仍能维持其基本的秩序状态，就没有必要对这一类行为犯罪化。

第二，对一类犯罪，只要它还未对普通的价值观念、正常的社会秩序造成极大的破坏，就不应轻易启动刑法的优先权。

第三，在其他法律手段可以满足社会基本秩序运转需要时，刑法只能作为潜在的保障手段而存在。

第四，适用较轻的刑罚就足以抗制犯罪时，就应排除重刑的适用，即刑事立法规定的刑罚及刑事司法适用的刑罚量，必须以足以预防和控制犯罪为限。

　　准确理解刑法最低限度干预原则的具体内涵，对“严打”政策的准确实施具有重要的意义，它既可以成为确定“严打”对象范围的依据，又可为启动“严打”政策在时机上提供原则性的指导。