比较法中功能主义进路的发展Word文档格式.docx
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从时间节点上看，比较法兴起的时期正好是概念法学兴起的时期。
概念法学源于历史法学演变而成的潘德克吞法学。
历史法学派的开创者萨维尼主张在对罗马法进行深入研究的基础上，总结规律、清理和建构民法的基本概念、体系和原理。
萨维尼的学生普赫塔在萨维尼学说的基础上提出私法学应当建构一个精确的概念金字塔，即从一个最高的基本公理（或抽象概念）开始，层层演绎，即可获得一个逻辑完满的概念体系，并且这种概念体系还可以衍生法律规则、弥补法律漏洞，即“将实证条文回溯到其原则和基本概念，并经由演绎，从如此寻得的体系学说去填补漏洞”。
历史法学由此转向了“概念法（Bergriffsjurisprudenz），由于其借用了优士丁尼法典中的《学说汇纂》的名称，又被称为“学说汇纂法学”或“潘德克吞法学”。
1884年，耶林把“概念法学”作为反对潘德克吞法学家的关键词。
在概念法学看来，法律是从抽象的法律体系、概念和原则中演绎出来的，法学概念应当保持“在继承和运用过程中的前后一致性，强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性，并将三段论式的演绎法作为其最主要的研究和分析手段;
在把此种研究和分析模式运用于法律实践的过程中，它还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场”。
这一时期的概念法学深深地影响到了比较法的发展，并在研究上形成了以法条主义为核心的规范主义研究进路。
德国早期比较法学派的主要代表人物波斯特（AlbertPost）、伯恩霍夫特（FranzBernhft）和科勒（JosephKohler）等人都采取的是一种规范主义的比较进路。
他们主要从法律实证主义立场出发，认为对法律进行比较并不是为了向外国学习，而是要为欧洲国家进行殖民扩张提供正当根据。
在此基础上，他们对各国法律制度进行了文本上的比较，并提出各国法律制度都具有相似性，都有着同一的发展方向，在发展过程中都需要服从同一的进化规律。
1862年，国际社会科学进步协会在布鲁塞尔召开的首次大会就坚持的是这种规范主义的研究进路。
比较法问题是此次大会研讨的一项重要议题。
在有关比较法问题的议题上，大会将其目标定位为“研究各国的民事、政治和刑事法律、它们在人们的社会条件下的作用、它们的缺陷和导致的后果以及它们的改进和改革的难易程度”。
就大会所作的报告而言，主要包括法典编纂的基础和方法、关于外国人的立法和改进的介绍以及外国法人的跨国承认等。
这些报告主要是从不同国家的法律规范体系出发，搜集各个国家的相关文本，从中寻找相对应或对等的法律规范，然后对其进行比较。
到了19世纪末20世纪初，《德国民法典》的制定与检查进一步强化了比较法的规范主义研究进路。
为了给《德国民法典》提供智识支持，比较法学者坚守概念法学高度强调概念和分类的信条，从实体法体系出发，专门研究大陆法系国家的正式规则、制度和程序等。
1900年，巴黎国际比较法大会召开。
此次会议的基本目标就是促进法律教育和国家立法，并从概念法学的角度出发将法律理解为国家制定法。
比较法的任务在于关注各国具体立法之间的合理趋同现象，寻找到各国制定法的共同基础，并从这种观察和比较中找到一个重要的模式作为范例，将其融入到具体的国家制定法中。
尽管此次会议也提出了“发现和创立人类社会的共同法”，但是，大会普遍认可的有关变通（adaptation）是比较和借鉴其他国家立法模式时一个重要阶段的论断在事实上构成了对“人类社会的共同法”的消解。
对此，萨莱伊（Saleilles）认为“这种变通难以形成一种优先的、统一的法律”。
此次大会之所以强调“变通”主要还是基于概念法学对历史法学有关“法律是民族精神的体现”这一观点的继承与延续。
从这种意义上讲，此次会议进一步强化了比较法研究的规范主义进路。
经过近半个世纪的发展，规范主义在比较法研究中成为了一种重要的研究进路。
总结起来，比较法的规范主义研究进路具有以下几个方面的内容:
第一，规范主义进路坚持的是国家主义传统。
规范主义进路首先预设了国家和国家法律体系两个基本元素，并从这两个元素推导出国际元素。
国际元素的主要功能是为每一个民族国家确定的领土范围提供合法性。
另一方面，民族国家、社会和法律体系在相当程度上是封闭和自给自足，可以孤立开来进行研究的实体。
〔第二，规范主义进路认为法律规范存在于各种法律文本之中，人们通过对于法律文本的认识就能够充分把握法律规范的基本内容。
第三，规范主义进路强调法律规范或法律规范体系是比较的基本单元。
“规范比较的基本步骤是，首先在被比较的各个国家的法律渊源中寻找对应的或对等的法律规范，然后对这些对应的或对等的法律规范进行比较。
”
（二）早期比较法学中的功能主义进路
在比较法研究规范主义进路兴起的同时，一直伴随着反法条主义这样一种倾向。
特别是耶林对法律功能的重视更是为比较法学中功能主义进路的萌芽奠定了方法论基础。
尽管耶林早年深受潘德克吞学派和概念法学的影响，并提出了“较低层次的法学”和“较高层次的法学”的区分，但是，他后来愈来愈意识到概念法学忽视了法律的目的性，并认为概念法学用概念的基本逻辑代替了生活的基本逻辑。
自1860年代开始，耶林就提出了反概念法学的主张。
他在《法律:
实现目的的手段》一文中明确提出:
“对逻辑性的渴求使得法学变成了法律数学，这个错误源于对法律的误解。
生活不是为了概念的目的而存在，相反，概念却要为了生活的目的。
不是逻辑被赋予存在的权利，而是生活、社会关系、正义的感觉所要求的东西才有存在的权利——逻辑的必要性和可能性并不是最重要的。
为了使法律真正地反映现实生活，耶林提出法律是实现目的的一种手段，它具有满足社会需要的重要功能。
尽管他没有把功能主义引进到比较法研究领域，但是，他推动了人们对于法律本体论认识的发展与更新。
茨威格特等人在评价耶林对于比较法研究的贡献时指出，耶林的法律目的论对现代比较法的发展产生了重要影响，从而使比较法成为了一种具有评价性的、反法条主义的和现实性的方法。
在比较法的发展历史上，德国学者恩斯特·
拉贝尔（ErnstRabel）将功能主义系统引进到了比较法研究领域。
拉贝尔在早年研究罗马法和法律史时就采用了比较法的方法。
1919年，他在《慕尼黑大学比较法研究所》一文中将比较法的研究划分为以下三个领域:
“
（1）比较法律史，即历史比较法，它是作为研究各个具体国家的法律制度时采用的一种比较方法而出现的，而不是一个单独的法律学科，但尽管有这种局限，它在发现和回答法律史问题方面已经取得了丰硕的成果;
（2）教义学的、系统的，或者可以称为现代法律意义上的比较法;
（3）作为哲学一部分的比较法，在这里，历史法学和系统法学与法哲学和社会学一起研究关于法律起源和效力的最深刻的问题;
在这里，法律比较不仅仅只是提供资料，而是可以作为一个任何人都无法胜任的裁判员，它本身就是法律比较者。
1924年，拉贝尔在《论法律比较的任务和必要性》一文中在重申比较法上述三个领域的基础上提出了比较法研究应当坚持功能主义进路。
他认为，“法律比较就是将一个国家（或其他立法共同体）的法律规定与另一个制度下的法律规定一起进行研究，或者还要与历史上的和现在的尽可能多的其他的法律一起进行研究。
我们要研究各个地方所提出的问题是什么以及它们是如何被回答的，以及这些答案之间的关系怎样”。
因此，拉贝尔认为比较法的比较对象不是固定的数据和孤立的条文，而是针对某一问题所提出的这个国家和那个国家的解决方法。
在比较过程中，人们应当从全部法律制度的整体出发来理解这些解决方法。
然后，考察这些方法为什么会产生、它们的功用是什么以及在哪些方面有成功之处。
这正是功能主义进路的精髓所在。
拉贝尔将这种方法称为“功能方法”。
尽管拉贝尔提出了功能主义进路，但是，他的研究进路具有较强的实用主义倾向，缺乏学理性。
他除了对解决实际问题感兴趣外，对当时有关比较法方法论的论争不感兴趣。
他也没有从比较法的核心在于制度的功能比较这一洞见中发展出一套精细化的方法。
他的学生马克·
莱因斯坦（MaxRheinstein）在功能主义进路的学理论证方面作出了重大贡献。
莱因斯坦认为，从法律科学的角度来看，“法律是社会控制和组织的工具”这一命题要求人们探究具体法律规则和法律制度的社会功能。
为了论证具体法律规则和法律制度的合法性，我们必须从以下两个方面来考虑:
一是，法律规则和法律制度在当前社会中发挥何种功能;
二是，法律规则和法律制度是否很好地发挥了这一功能，以及有没有其他更好的发挥这一功能的法律规则和法律制度。
莱因斯坦认为，只有通过与其他法律体系进行比较才能较好地回答这些问题。
在此基础上，他提出比较法应当从各国法律制度的功能出发来对法律制度进行比较。
（三）比较法中功能主义进路的成熟
二战后，功能主义进路在比较法中进一步确立了主流地位，特别是德国学者茨威格特和克茨合著的《比较法总论》在继承拉贝尔、莱因斯坦等人思想的基础上对比较法中的功能主义进路展开了最为系统的阐述。
一方面，茨威格特和克茨从比较法的概念、功能、方法和历史等方面建构了一套完整的比较法研究体系，从而克服了比较法重视实用主义而忽略自身理论建构的问题;
另一方面，他们对比较法中的功能主义进路进行了细致化研究，从而提升了功能主义进路的精细化程度。
在他们看来，“任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束”。
因此，坚持功能主义进路就必须在从事比较法研究过程中彻底摆脱本国的法学教条主义的先入为主的看法和意见。
相较于规范主义进路而言，茨威格特和克茨认为功能主义进路能够实现不同法律体系和法律结构的法律，不同法律概念、法律术语和法律程序的法律，不同意识形态的法律等的比较。
为了证明这些法律能够进行比较，茨威格特和克茨提出三个理论前提。
第一，法律是解决社会问题和需求的工具，因此，我们可以从“问题-解决办法的方法”来理解法律。
第二，各个法律秩序所要解决的问题都是相似甚至相同的，各国的法律具有类似的功能，都需要执行类似的任务
第三，各国不同的法律秩序对于同样的生活问题都采用了相同或相似的解决办法。
与此同时，鲁道夫·
B.施莱辛格（RudolfB.Schlesinger）提出了“共同核心理论”（CommonCoretheory）。
他召集皮埃尔·
波纳西（PierreBonassies）、吉诺·
哥尔拉（GinoGorla）、纳沃尔纳·
络伦兹（WernerLorenz）和伊恩·
R.麦克尼尔（IanR.Macneil）等学者开展了“共同核心项目”的研究。
该项目的目的是要以合同法的主要领域为主线，来确定各种主要的法律体系在一定程度上存在一个“共同的核心”（CommonCore）。
〔通过这种努力，施莱辛格等人试图克服过去比较法在方法上的狭隘，并去揭示每种被选择的法律体系中的规定和概念之间存在的功能性和系统性的关系。
在这个过程中，他们提出了“事实方法”（factualapproach）的概念。
在这种方法看来，人们可能对解决某一问题的答案存在争议，但是他们通常会关注共同的问题。
因此，这种事实方法以“问题-案例”为导向，能够完全打破概念法学所建构的封闭的法律体系，从而使直接比较各个法律体系所确定的解决办法成为一种可能。
经过茨威格特、克茨和施莱辛格等人的努力，功能主义进路无论在理论基础方面，还是在具体方法运用方面都走向了成熟，甚至在比较法研究中确立了自己的正统地位。
而且，功能主义在实践领域中得到了广泛运用。
它“不仅在转型国家的新法典编纂中得到广泛运用，不仅贯穿在各种国际统一法事业（诸如CISG、《国际商事合同通则》）中，还渗透于欧洲民法典运动中的各项学术事业”。
因此，有学者认为，正是由于功能主义的转向，比较法在欧洲大陆焕发出强劲的生命力，并从患有“灰姑娘情结”的边缘角色变为了一门充满雄心、积极参与实践并富有声望的热门学科。
二、比较法学中功能主义进路的具体内容
功能主义进路经过几代人的努力，逐步形成了以“事实方法”为基础，以“问题”为导向，以求同为目的的研究进路，而且在具体的比较过程中，各个功能主义进路的主张者采取的步骤大致是一致的。
因此，具体分析功能主义进路的出发点、研究目的和研究步骤有助于我们全面把握功能主义进路的具体特质。
（一）功能主义进路的出发点
一如前文所述，功能主义进路具有强烈的反概念法学或反法条主义倾向，其比较的出发点并不是法律条文或法律规范，而是问题。
因此，功能主义特别强调“事实方法”的运用。
换言之，功能主义首先关注的并不是各国法律条文或规范的具体规定是什么，而是一国是否遇到了与其他国家遇到的同样或相似的问题。
运用这种“事实方法”所确定的问题是功能主义进路的出发点。
在规范主义进路看来，大陆法系与普通法系由于受制于各国法律传统和法律概念体系的影响和制约而难以具有可比性。
例如，大陆法系在构设财产法律制度时，使用的是“物权”、“债权”等基本概念体系，而普通法系并没有这样的概念;
大陆法系在构设合同法体系时，使用的是“要约”和“承诺”等基本概念体系，而普通法系使用的是“约因”和“对价”等概念体系。
倘若将规范体系作为比较法研究的出发点的话，大陆法系与普遍法系的确难以比较，因为难以在两者之间寻找到合适的比较项。
功能主义则认为，尽管大陆法系与普遍法系在法律概念体系上存在差别，但是各个法律体系所要解决的问题是相同的或相似的，用施莱辛格的话来说，各国法律秩序之间存在着“共同核心”。
这种“共同核心”应当成为功能主义进路的出发点。
因此，功能主义进路主张突破本国法律制度体系的各种概念的拘束，将提问方式从“法律如何规定”转变为“法律如何处理某一问题”。
例如，规范主义进路提问方式是“外国法关于契约设有什么形式规定”、“外国法怎样调整德国法所有的先位继承和后位继承”等。
功能主义进路认为需要改变这种提问方式，需要这样提问:
“外国法如何保护当事人免于草率立约或者不受未经认真考虑的行为的约束”、“人们应当试图查明外国法考虑以什么方法满足立遗嘱人在死后长期控制其遗产的要求”。
换言之，功能主义进路的出发点并不是法律规则本身，而是根据生发出规则的政治、社会、经济和意识形态语境来判定其所意指的那些事物。
在司法实践中，法院在某些案件的审理过程中，援引外国相关的立法及其案例来解释本国法律规
范或是国内法律规范并无规则，也无类似国内案例加以援用，法院援引外国相关的立法或案例来补强法律论证时，往往采取这种功能主义进路的出发点，从问题出发而非从法律条文或法律规范出发。
例如，德国联邦最高法院在1958年审理“录音案”时，就遇到了一个相当棘手的问题，即《德国民法典》没有人格权的概念。
从法律体系的角度来讲，他人录音并将此录音传播出去到底侵犯了被录音者何种法律权利?
法院在审理过程中，并没有从概念出发，而是从“无形损害如何赔偿”这一问题出发，运用功能比较的方法，认为“每个人的个人价值在法律制度中具有核心的重要性，凡是同我们的观点类似的国家，几乎都承认无形损害赔偿作为对侵害人格的适当的私法制裁。
出版自由在这些法律秩序中也具有根本性的重要意义，而且对于精神损害的赔偿的能力并不影响出版自由，因此所谓允许对人格侵害给予无形损害赔偿就意味着侵害或者危害基本法所承认的出版自由——这种反对意见是毫无根据的”。
又例如，美国法院在Lawrencev.Texas案中，认为尽管法律没有规定同性鸡奸行为应当如何处理，但是，同性鸡奸行为从本质上讲是一种自愿同性性行为，法院要处理的问题是自愿同性性行为是否是一种私人性行为，是否属于私人生活的一部分。
美国法院从功能主义的问题导向出发，援引了欧洲法院在Dudgeonv.UnitedKingdom一案中的判决，即两个成年人之间的自愿同性恋行为是犯罪的做法违背了《欧洲人权宣言》第8条所规定的个人私生活受到尊重这一基本原则，认为同性鸡奸行为是一种私人性行为，属于私人生活的一部分，国家不得基于国家安全、公共安全或者国家的经济福利等以外的因素对这种行为进行限制。
（二）功能比较的目的
在功能主义进路看来，比较的主要目的并不在于说明某国某项法律制度存在的必要性和正当性，而是要通过这种比较来发现哪个国家的法律制度更具有功能上的优越性，从而为移植和传播外来法律文化寻找到合法性。
因为功能主义认为某种外来法律文化既然在某些方面能够比该社会固有的法律文化具有更优势的功能，能够更好地满足该社会的需要，这个社会就应当主动接受这种法律文化。
换言之，功能主义进路强调不同法律制度和法律文化进行功能上的比较和竞争，并在此基础上形成一种优胜劣汰。
借用黄文艺的表述，“功能好者，强者得势;
功能差者，弱者淘汰”。
在这个过程中，功能主义进路试图寻找一种普遍性，并在此基础上推动世界各国法律的协调或统一。
莱因斯坦曾经指出，比较法是一门注重观察和追求精密的法律科学。
它的研究主题是在任何时空条件下都普遍有效的规律，特别是在国际化、全球化这种大背景下，比较法学者也往往利用这种功能比较来推动法律的国际化和全球化进程。
例如，有学者就认为，“晚近欧盟在统一私法方面所取得的巨大进步被视为是功能比较的杰出成果”。
（三）功能主义比较的基本步骤
功能主义进路以“事实方法”为基础，以“问题”为导向。
在具体研究和分析过程中，不同的学者将功能主义比较大致划分为不同的步骤。
例如，意大利学者卡佩莱蒂（M.CapPelletti）将功能比较分为以下六个步骤:
第一，寻找所要比较的国家的人们共同遇到的社会问题和需要;
第二，找出那些处理共同社会问题或社会需要的法律制度所采用的法律规范、程序和制度;
第三，对有关国家采用的法律解决的相同性或相异性的理由进行探索性研究;
第四，进一步研究这些相同性或相异性产生的原因和其反映出来的可能发展趋势;
第五，对各国为解决共同社会问题所采取的法律解决办法进行评估;
第六，根据既定的社会存在和迫切需要、既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，合理地预测未来的发展动向。
柯茨（PeterdeCurz）将功能主义比较分为以下八个步骤:
第一，确定并尽可能准确地陈述问题;
第二，假定“本辖区”是待比较的辖区;
第三，决定需要什么主要法律渊源;
第四，收集要考查辖区的相关材料;
第五，根据待比较法律制度的法律哲学和意识形态组织材料;
第六，勾画出对问题的可能回答;
第七，按照有关内在价值批判地分析法律原则;
第八，均衡地提出结论。
茨威格特和克茨在总结他人研究成果的基础上提出功能主义比较大致有以下五个步骤:
“第一，从功能角度提出一个研究问题（如何解决社会问题X）;
第二，介绍解决问题X的制度及其方法;
第三，列举解决办法中的相似和差异;
第四，从功能角度解释研究中发现的相似和差异（包括建立一个能够比较各个解决办法的体系）;
第五，对研究结果作出批判性评价，必要时判断哪一个解决办法是‘最好的’”。
尽管不同的学者对功能主义比较基本步骤的表述有所不同，但是，大体上是一致的。
需要强调的是，研究者在进行功能主义比较的过程中，需要处理以下三个关键的问题:
第一，如何确保相似性的准确性。
一如上文所述，功能主义采取的是事实方法，它往往将价值问题和政治问题排除在外。
为了确保相似性的判断具有客观性和准确性，功能主义将适用范围主要限定在技术性较强的私法领域，而把受道德和价值观影响较大的私法领域和公法领域排除在外。
第二，如何对各国法律制度和解决方案的相同性和相异性进行评价。
在功能主义看来，评价是推断未来发展趋势的前提性工作，也是对宾德尔（Binder）“（比较法）积累了成堆的建筑石材，却摆在那里不予利用”这一辛辣的讽刺进行的有力回击。
在实践中，对各国法律制度和解决方案的评价不是依据自然法学所预先设定的价值和观念来进行的，而是依据这些法律制度与解决方案满足社会需要、解决社会问题的效能这一标准来进行的一种具有强烈实用主义色彩的评价。
第三，如何处理语境问题。
尽管功能主义认为人们不能够在脱离具体法律、经济和文化语境的条件下来考虑法律制度的功能问题，并且也认为“相同类别的法律观念在不同的社会语境中可能具有不同的社会功能”，但是，比较法学者往往难以展开深入的语境研究，并且这种语境研究有可能陷入“地方性法律概念”的陷阱。
因此，功能主义往往会缩小语境分析的范围，而不会像社会学家、人类学家或者政治学家那样去开展语境的研究。
这种处理语境的方式招致了学者们的广泛批评。
英国学者埃辛·
奥赫绪就认为，“功能性方法的初衷是摒除法律规则中的本土维度，把法律规则简化为所在法系中的超越情境的有效类型，但是，情境/语境性进路特别注重‘本土维度’”。
三、比较法学中功能主义进路遭遇的批判
尽管功能主义进路在20世纪中下叶成为了比较法学研究的一种主流研究进路，但是，学者们对功能主义进路进行的批评也一直并未中断过。
特别是在后现代主义思潮的影响下，法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等对比较法学中的功能主义进路进行了较为严厉的批评。
这些批判对于比较法学中功能主义进路的发展起到了巨大的推动作用。
（一）法律文化论者的批判
法律文化论者深受人类学发展的影响，并从人类学的一些基本前提出发来构建一种法律阐释观。
在他们看来，法律不仅仅是解决社会问题或满足社会需要的工具，而是一种文化意义之网，即法律是一种赋予特定地
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