现代公立大学公法人化研究 公法人Word下载.docx
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[3]也就是说，如何平衡这多元主体之间的关系，使得政府干预、大学自治、市场力量和社会参与之间协调运行，也已经成为当前我国公立大学组织变革必须回应的新挑战。
[4]
公立大学组织变革是公共行政改革的重要内容，自然也是行政法治发展的重要内容。
也就是说，公立大学的组织变革必须遵从行政法治的基本理念、制度和方式来进行。
从域外的相关制度建设来看，公立大学的公法人化已经成为各个法治国家和地区回应这种新挑战的基本经验和思路。
[5]但是，它们实施公立大学公法人化改革的时代背景、功能定位、具体形态以及制度建设并不完全相同，也存在着许多的差异之处，呈现出鲜明的个性色彩，蕴涵着不同的发展逻辑。
本文正是从公法人的基本理念出发，提炼公立大学公法人化的域外经验，并结合我国的教育法制的现实情况，进而思考我国公立大学公法人化的基本问题和发展路径。
二、公法人之基本理念
（一）公法人之内涵
公法人这个概念非常复杂，在普通法系和大陆法系的行政法学上，其内涵也存在一定差异。
英国行政法著作中所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构。
英国行政法学著作有时又称这类机构为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织。
[6]在大陆法系国家，在公私法区分的基础上，将法人分为公法人与私法人。
公法人作为一个独立的法律实体，在通常的行政组织之外执行法定的行政任务，其可以自负其责地进行活动，但仍应受国家的约束。
[7]在法国，公法人主要包括一般公法人和特别公法人。
一般公法人包括国家、一般地域团体（市、县、省）和特别地域团体，特别公法人又被称为公务机构，主要以财团法人为主，也有一些具有社团法人的性质。
在德国，公法人包括公法社团、公法财团和公营造物。
公法社团是指由一定社员组成，且被赋予一定公权力，而其存续不受社员变动影响的行政主体，是一种以社员为中心的团体，属于一种人的组合。
公法财团是指以一定的资金或财物作为履行行政任务的行政主体，属于一种物的组合。
公营造物是指行政主体为达一定公共目的，结合一定的物与人所成立的行政组织，属于一种人力与物力的结合。
[8]在日本，公法人主要包括国家和地方团体、营造物法人、公共组合和独立行政法人。
营造物法人是指不由政府直接经营，而是在自负盈亏的原则下采取企业式经营方式经营，交由国家或者地方公共团体出资设立的独立法人。
公共组合是指为了实施属于公共行政的特定事业，由有利害关系的人组成的公法上的社团法人。
[9]在1997年7月《独立行政法人通则法》和《独立行政法人通则法施行之相关法律整备法》公布后，独立行政法人也成为一种非常重要的公法人。
[10]相比较而言，英国的公法人的范围比大陆法系国家公法人的范围更狭窄些，大致相当于法国行政法上所说的公务法人（特别公法人），日本行政法上其他行政主体。
[11]本文主要沿袭大陆法系的理论脉络来探讨公法人制度。
在法国，公立大学被认为是属于特别公法人;
在德国，公立大学一般被认为属于公营造物;
在日本，公立大学被界定为属于独立行政法人。
（二）公法人之功能
随着社会的多元化与复杂化，行政职能不断扩增，行政组织也随之有日趋分殊化的趋势，分权化和民营化成为两种基本路径，现实行政组织变革正朝着去中心化和去官僚化的方向发展。
公法人的产生、发展和完善正是西方法制发展中对这种强烈的社会需要做出的非常有效的制度供给。
总体来看，公法人制度主要满足了两个方面的社会需求，具有两个方面的制度功能。
1.自治功能
所谓自治功能，是指公法人制度满足了公共行政承担者对自治的需求。
法国行政法学上认为，一般公法人是基于政治性分权的法理基础，而特别公法人是基于技术性或业务性分权的需要。
但是无论是哪种公法人，都必须遵从的或尽量满足自治原则的要求。
所谓自治原则是指公法人享有自己的财产于人员，独立的预算与行政权，具有完整的权利能力，可以以自己名义进行诉讼等。
而自治程度的差别，尚可以该法人臣属于公法的情况来评估。
尽管公务机构皆是公法人，但并非与其相关的一切皆由公法来规范。
凡依其设立章程规定，适用司法的程度愈高者，此类公务机构则有较大的自由空间。
相反的，若其大部分是受公法规范，其自主性便相对减低。
[12]德国行政法学上认为，无论是何种公法人，它都必然具备自治与民主的功能。
此种自治的核心，旨在确保此一领域的自主性，乃至于意见自由形成的管道与过程，免于国家或政治、经济势力的操纵。
[13]日本行政法学上认为，独立法人创设的重要考虑之一就是国家行政的垂直精简。
日本行政改革会议1997年提出的最终报告指出，行政改革之最大重点在于以从官到民、从国家到地方之观点，重新思考如何修正国家行政之角色，关于政策的实施机能部分，则可运用外局（实施机关）及独立行政法人制度，资以期待自律性、效率性的营运。
[14]
2.效率功能
所谓效率功能，是指公法人制度满足公众对更加高效优质的公共物品的需求。
法国行政法学上认为，公务机构必须遵从的另一项基本原则是专业原则。
所谓专业原则，就是要求公法人的设立的目的和业务内容是明确而且特定的。
这一原则对公法人既是一种保障，也是一种限制。
一旦业务独立且予以法人化，专业原则保障公务机构之职权不被其设立母体或其他行政机关所侵蚀。
但在另一方面，该原则亦限制公务机构之业务范围，不得跨出本业以外之其他领域。
[15]可见，专业原则旨在确保专业判断的独立性，必然有利于公共机构高效优质地提供公共服务。
德国行政法学上认为，公法人还必然具备利用与经营的制度功能。
利用与经营的功能在于使得原本存在于科层制体系的行政服务，从组织上予以抽离出来，以便适当而有效地履行特定行政目的。
[16]日本行政法学上认为，独立行政法人创设的另一个重要考虑也是业务的效率化。
而且强调：
独立行政法人制度所追求之效率性之意义，并非单纯地业务务执行上时间、劳力、费用之削减等所谓经济上之效率性，而是赋予独立人格而产生之效率性，即从国家行政组织独立出来，可解脱国家行政组织之拘束，例如组织成员、人事、业务营运、财政等之自由度扩大，此种之意义效率性，始为重要。
[17]
公法人的这两种制度功能中，第一种功能是主要的、前提性的功能。
第二种功能是一种次要的、结果性的功能。
也就是说，行政实施主体自治需求的满足并不必然导致行政实施主体效率的提高。
但是，在实践发展中公法人的这两种功能往往会形成一种良性互动的关联。
也就是说，团体自治需求的满足可能极大提高其提供公共物品的效率，而公共事业效率的提高又可能成为扩大团体自治权的动因。
三、公法人化：
现代公立大学组织变革之趋势
学术自由是大学的灵魂和品格之所在，这一点已经得到普遍的认同。
而大学自治是学术自由的制度性保障。
[18]公法人正是一种能够充分保障大学自治和学术自由的功能性组织制度。
所谓公法人化，是指公共行政承担者的组织变革以公法人为发展方向，并以充分发挥公法人的制度功能为目的。
公立大学是由教师、研究人员、学生与行政人员所组成的一种人合社团，将人合社团赋予独立法人格，即是公立大学公法人化。
虽然公立大学组织形态的改变，其实不能保证大学经营的成功或竞争力的提升。
然而，公立大学公法人化产生最直接之实益，在于大学可脱离与国家最高等教育机关之部属机关地位，获得法律上独立之人格地位，可更广泛享有人事、立法、财政、组织计划自主权，及有助于大学自治之推动。
[19]
有鉴于此，现代公立大学的组织形态大都采取法人化的方式或者正朝着法人化的方向发展。
美国的公立大学一直以来都采取法人化的组织方式，大学中最高领导地位的机构是董事会，不论公立或者私立大学都由外部人士所组成，使得大学具有向社会与企业开放性;
同时，董事会也成为阻绝外来不当势力与干预护城河功能，使大学与政治保持一定距离，并同时扮演学校与教育部降缓冲突的缓冲器功能;
董事会的设置与功能是美国大学的最大特点。
[20]英国的公立大学比较复杂，既有早期通过王室获得皇家特许状取得法人身份的大学，也有本世纪以来通过议会法获得法人地位的大学，还有经登记注册以公司形式存在的学院。
[21]多科技术学院及其他学院起初没有法人资格，由地方政府进行管理，但20世纪80年代以后，英国政府为了反映这些学校的全国性作用，使其能改善管理，更好地配合经济发展的需要，将其从地方政府手中转移到中央政府，且赋予其法人资格。
[22]
德国的大学在20世纪60年代以前，受到洪堡大学理念的影响，大学以各学院代表为构成分子，形成学者共和国;
20世纪60年代以后，在大学民主化呼声之下，要求参与校务者不应仅限于教授，并应及于学术助理及校内中间阶层，也就是改变仅由教授独享决定权，而成为强化民主参与的群组大学;
1988年德国修改《大学基准法》，对于公立大学与国家之间的关系作出改革，一方面引进大学咨询监督委员会，另一方面公立大学也可以采取公法财团法人型态，使大学具有企业化、效能化精神，提升学术竞争力，成为学术企业给付体。
[23]日本国立大学法人化最早源于1997年桥本龙太郎首相任内提出的独立行政法人制度，引起日本学界重大争议;
1999年日本内阁作出关于国立大学独立行政法人化，一方面尊重大学的自主性，另一方面作为大学改革之一环来加以检讨，到平成15年作成结论的决议;
2000年开始组织有关学者组成调查检讨会议开始进行检讨，并在2002年提出关于新的国立大学法人图像的最终报告;
2003年向国会提出国立大学法人法等相关的六个法案，并于同年7月完成立法而于10月开始实施，并于2004年4月完成国立大学法人化之过程。
[24]早在1983年，我国台湾地区修订大学法时就试图使公立大学公法人化，虽然囿于当时的法制和观念条件，公法人的立法未竟全功。
在1986年台大学生发起的大学改革运动中，再次鲜明提出公立大学公法人化之口号，当时该主张的主要目的是保障学术自由与大学自治;
[25]1987年当时有立法委员所提出的大学法修正案，首次将公立大学规定为公法人，但经过长期的大学法修正运动之后，虽没能够使公立大学法人化，却也争取到大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权。
的明文规定。
当时争取公立大学法人化的唯一目的时为了保障学术自由。
其后教育部为了回应大学发展需要，并回应公立大学法人化的呼唤，自1997年起进行大学运作与学术自由、大学自治之研究计划，随后成立大学法修法委员会，研拟公立法学公法人化相关条文。
然而，由于2002年11月行政院通过组织改造推动委员会所提行政法人建置原则，并列列举大学得制定该类行政法人之通用性法律。
教育部为配合该政策实施，重新修正大学法修正草案，增列行政法人国立大学专章，报行政院审议后，于2003年6月函请立法院审议。
该章的规定在台湾地区法学界引起广泛的争议，该草案还未被通过。
[26]
可见，尽管大陆法系国家与英美法系国家关于公法人理论的理解存在差异，但它们在法制发展的实践中都赋予了公立大学公法人的法律地位，这是两大法系国家公立大学组织变革的共同特点和趋势。
四、现代公立大学公法人化之方向
大学治理涉及到大学的设立者与大学之关系、大学内部组织在大学内部决策过程中的权限分配，以及大学内部成员参与决策的方式及程度。
笔者认为，现代公立大学的公法人化是对大学治理结构的根本性变革，其功能在于充分实现自治和效率功能，其效果在于纠正以往将公立大学的内在结构视为学术权力与行政权力（国家干预的力量）之间二元对峙格局的固有思维，使之朝着包含国家力量、学术力量、市场力量和社会力量之间多元参与格局转变。
这一转变既涉及到学校与外部力量之间的关系，也涉及到学校内部各种主体之间的关系。
但是，不论是外部关系还是内部关系的平衡和协调，最终都必然要求公立大学自身组织结构的转变，并依赖于行政法治的监督和保障。
也就是说，这种转变直接影响到大学治理中两大基本关系的深刻调整。
（一）外部关系：
学者共和国、学术给付企业体与第三种类型
就外部关系而言，自中世纪至今大学的发展变迁，主要是如何抵制外部力量（如国家、教会和企业）干预的历史。
德国大学法的发展经历了两种极端的现象：
一为学者共和国（Gelehrtenrepublik），另一为学术给付企业体（wissenschaftliches）。
前者主要针对大学内部各组群（偏重大学组织内部之设计）;
后者着重于大学对外部所呈现企业竞争性格。
[27]十九世纪德国学者洪堡所提出的学习者与施教者结成一体的概念，就与学者共和国的思想相当，旨在强调大学消极地防止国家干预，建立学者与学生闭锁自珍的象牙塔，关起门来作皇帝，孤立于社会之外，不愿随着社会的变化进行改革。
但是在现代社会中，公立大学单单进行纯粹的学术研究是不现实的，尤其是现代大学已经成为他们所服务的社会的不可分割的一部分，大学作为知识的生产者、批发商和零售商，是摆脱不了服务职能的。
[28]有鉴于此，学术给付企业体的理念得以产生，强调大学本身的开放性，促使大学对社会的适当回应，促使大学与社区适当联结，融入社会中。
随着全球化的发展，高等教育日益走向社会的中心，成为社会的动力站，高等教育的重要性更加凸显。
学术也不仅扮演了企业间竞争重要要素，并同时影响国家制度的发展。
大学组织建构不应再偏执于极端一方或为学者共和国、或为学术企业体，而应兼具两方优点，形成一种第三种类型，以确保大学处于竞争时代，不断提升学术，国家竞争力始能与日俱进。
[29]在这第三种类型中，学术的提升不再是大学本身事务也同时是国家高度介入影响的责任。
有的学者认为，1988年德国新修订的大学基准法较多地体现了第三种类型的特征。
该法对公立大学作出两项改革，一是引进了大学咨询监督委员会，二是公立大学也可以采取公法财团法人的形态。
二者的共同点则均是适度纳入校友、监管机关及企业、文化与科技人士参与决策，使大学具企业化、效能化之精神，提升学术竞争力。
[30]
（二）内部关系：
团体自治、住民自治与民主参与模式
就内部关系而言，大学的发展变迁过程主要是随着外部关系的变化，大学自治主体的范围、地位和权限发展变化的过程。
其主要涉及到大学内部之间组织决策权限的分配、大学内部成员参与等制度。
就自治的主体而言，学理上有团体自治与住民自治的区分。
所谓团体自治，意谓承认在国家之内仍有某种程度独立于国家意思之外的团体，在赋予此等团体处理失误权限的同时，更保障其作为团体的对外自主性，国家或其他权力均不得随意加以侵害、干涉，而将事务处理之权限委诸该团体之判断与责任。
在性质上属于法律意义的自治。
所谓住民自治，则意谓自治团体之构成员为确保团体意思之形成乃是基于构成员之合意，以使其权益获得周全得保障，必须以民主得方式组织团体并加以营运、管理，以免团体自治亦失其意义，故而属于政治意义的自治。
[31]在国家权力专政时期，为了防止公立大学成为教育部大学，进而保障学术自由，大学自治更多地被强调为一种团体性的自治权。
但是如果仅由团体自治而无住民自治，则外部压迫固然可以避免，但内部压迫所造成的痛苦可能尤有过之，在结构上此种自治仍不具有实质意义。
[32]所以在公立大学的外部关系法治化之后，大学自治的关注点更多地集中于住民自治。
自历史发展而言，团体自治的思考模式在德国、法国较为发达;
住民自治的理念，在英国比较受重视。
[33]
随着现代大学理念的发展，大学的外部关系开始走入第三种类型，大学承担了更多的社会责任，大学自治权的性质也被重新认识。
大学自治权本质上系属教育行政权，故亦可称为大学自治行政权，它包括规章制定权、组织自主权和教育事项执行权，而不仅仅是学术自由的事项。
[34]为了协调不同主体之间对不同自治事项决策的权限和程序，大学治理的内部结构再也不能简单地由某一方成员来占据主导地位，民主参与模式开始兴起。
[35]所谓民主参与模式，是指大学最高决策机构由校长、教师代表、学术与行政主管、研究人员代表、职员代表、学生代表及其他有关人员代表组成之。
不同自治事项的决策必然包括不同的利害关系人的参与，且这种参与得到民主而公正的程序保障。
这一治理结构以团体自治为前提，深化住民自治的内涵，并扩展了参与的主体。
与住民自治相比，它更加强调住民之间存在利害关系的差异性，更加强调对不同事项由不同的住民来参与。
更重要的是，它强调治理结构中必须提供渠道供利害相关学校外部力量来参与。
笔者认为，当今世界大学治理大致有两种民主参与模式：
[36]一是德国模式。
其自治权的主体主要是教授，形成了以教授组织为中心的大学自治模式，其外部力量的参与主要是通过咨询监督委员会。
二是美国模式。
在该模式中，董事会的领导和终身教授制是其鲜明特色，自治权的主体不限于教授，形成了理事会领导下的大学自治模式，其外部力量的参与主要是通过董事会。
董事会介于社会与大学之间，一方面扮演着桥梁的角色，以传达社会对大学的期盼;
它方面董事会也担负着缓冲者的功能，阻挡人和对大学自主不当干预。
[37]
五、现代公立大学公法人化之形态
公法人化形态选择问题的升温始于1998年德国修订大学基准法第58条。
该条规定大学原则上为公法社团并同时为国家设施。
除此项规定外，该条并增列大学可以以其他法律形态来设立。
自此之后，德国公立大学的法律组织形态不再以公法社团为限，公立大学组织形态的选择也就成为公法人化过程中被普遍重视的问题。
[38]从理论上来说，公立大学法人化的选择具有多样性，法人化可以选择私法人化或者公法人化，而公法人化的形态也可选择社团化、财团化或者营造物法人化。
但是，所有选择必然受目的导向所支配，公立大学公法人化形态的选择也是如此，不同的法人形态必然是基于不同的社会考量，并具备不同的制度功能，最终服务于不同的目的取向。
具体来看，现代公立大学公法人化的形态有如下四种可能：
（一）公法社团
如果把大学视为学者共和国，作为知识和真理的追求者的师生所组织的团体，而不只是研究学术与学习知识之场所或设施，将公立大学的法人化朝着自治化方向发展，那么公法社团的形态是最符合大学本质的一种形态。
[39]
但是，公法社团形态并不能充分满足大学的效率功能。
公法社团强调组织体内的个人是社员或者成员的身份，只有成员个体才享有自治权。
这种身份地位对于教师而言自无异议，但对于学生而言并不完全。
学生与学校之间的关系更多的是一种利用者的身份。
所以，如果单单把公立大学看作公法社团，那就可能使得学生以及其他主体的参与正当性不够。
正因为如此，公法社团形态的大学更易于发展成缺乏开放性、高度封闭性的组织，也使得社会责任无法通过制度化的渠道输入大学，大学也不愿意对外部主体的需要做出适度的回应，不符合公立大学治理民主参与模式的要求。
所以，各国都不将公立大学仅仅定位于公法社团。
比如，德国早在1976年的大学基准法第58条规定，大学为公法社团并同时为国家设施。
也就是说，德国公立大学在法律组织上具有双重身份：
一为公法社团。
即教师和学生享有宪法所赋予的学术与学习自主权，他们可以通过选举产生代表组成的校务会议决定大学学术重要事项。
二为公共营造物。
学生及其他主体在一定程度上可以基于利用者或使用者身份来处理和协调与大学之间的关系。
（二）公法财团
公法财团是指国家或其他公法社团，为了履行公共目的，依据公法捐助财产而成立的组织体。
公法财团与公法社团的区别在于其为财产结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。
公法财团与公务机构（公共营造物）的区别在于公法财团对设立者的依存关系不如公务机构来得强。
[40]相比较而言，公法财团在组织上、人事上和财政上具有更大得自主性和灵活性。
公法财团组织可以对学校特色而作不同设计，特别是大学有附设医院，大学本身采公法财团法人有利于医院独立运作，适应外界竞争力。
所以，为了使大学所赋予之公法任务适当完成，公法财团应属于较理想之法律形态。
[41]有鉴于此，德国下萨克森邦大学于2002年6月24日新修订的《下萨克森邦大学法》第1条明确规定，以国家为设立主体之大学与以公法财团法人为设立之主体之大学均由国家负责。
开始引进公法财团大学组织形态。
但是，关于公法财团能否满足大学自治的功能也曾存在争议。
如果是公法财团的形态，可能会将大学从以人为主的学者共和国转变为少数财产管理者经营的资产，除非在法律上或者捐助章程中明确规定大学教师与学生的参与地位，否则大学自治可能只有团体自治意义上的自主，而缺乏住民自治意义上的自律。
[42]而德国联邦宪法法院判决[43]认为，大学享有学术自由是宪法保障，国家对大学运作的基本维持负有义务。
这一宪法义务当然也及于公法财团大学。
公法财团大学之改制不是为了直接减轻国家的负担，也不是要让大学更有潜力从民间中取得财源，积极运用学校本身，以增加与国外大学的竞争。
同样，公法财团法人属于国家行政体系的一环，财团行为必然受宪法、行政法、财政与公务员法规范。
[44]
（三）公共营造物
公共营造物是公行政主体，结合一定的人与物所成立的组织，并以达成公法上的特定任务为目的，而设立公共营造物的公行政主体对营造物活动能够持续发生影响力。
相较于公法社团的组织形态而言，公共营造物突出了作为使用者的利害关系人的要求，这些要求被法定化为特定的行政目的，使得利害关系人的参与具有了正当性，无疑有助于改变大学过于封闭的状况。
但是，对于公共营造物形态能否满足大学自治的功能却存在颇多异议。
有的学者认为由于营造物原则上并没有成员的概念，因此不存在自治。
[45]在这样的性质下，会将教师与学生的地位外部关系化，教师系受聘者、被配属者，学生是营造物利用者、消费者，并非大学的构成员，不能参与自治。
但也有学者认为有可能
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