预售商品房转让法律问题研究文档格式.docx

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一、预售商品房转让概述

要深入分析预售商品房转让问题，必须对商品房预售的法律概念和法律性质进行明确，对转让合同的法律属性进行分析探讨。

（一）预售商品房转让的概念

预售商品房，是指房产开发商在获得预售许可的情况下，将正在建造的尚未完工的商品房提前卖给购房者，并从购房者手中获得定金或房款的行为。

这种房产销售模式最早现于我国香港地区，由立信置业公司于二十世纪五十年代创设，因其将正在建造的房屋“砸碎拆零”分卖于购房者，如同天女散花，故被称为“卖楼花”。

商品房预售可以有效解决开发商的资金短缺问题，同时价格相对便宜，受到开发商和购房者的双重欢迎，因此，迅速在我国内地风行起来。

预售商品房转让，顾名思义，就是对预售的商品房的“再卖”，这就有两种情况，一种是已卖出的预售商品房被开发商再卖给第三人，也就是现实中的“一房二卖”、“一房多卖”，损害了购房者的合法权益。

这种情况不是本文讨论的课题，在此不做赘述。

另一种则是预售商品房的购买者将期房转让给第三人的情况，这是狭义上的预售商品房转让，也是本文讨论的情形。

（二）预售商品房转让的法律性质

预售商品房，也就是现实中所说的期房。

正如上文所述，期房是正在建造且尚未完工的商品房，要进行预售，必须按照《城市房地产管理法》的规定取得预售资格，这就要求开发商必须已投入资金并实际动工，可见，期房为有体物。

根据我国物权法之条文，不动产之物权，须登记方有效。

期房未登记故未获得所有权。

再者，期房转让时，预售合同已成立，购房者因合同而得有效之债权。

由此可见，期房之转让涉及复杂的物权、债权关系，学术界对于期房转让行为之法律性质，一直争议较大。

举个案例：

2011年，李某在王朝花园全款购买了一套期房，后来王某也相中了这套房子，后经售房部协调，李某与王某签订《房屋买卖合同》，并约定办理房产证是进行交接，王某向李某支付了定金。

房屋建成后，王某要求李某立即接受房款以办理过户手续。

但李某坚持认为双方签订的《房屋买卖合同》为无效合同，拒绝接受房款，也不同意继续履行办证义务。

王某无奈将李某诉至法院。

法院审理认为，法律未明文禁止期房转让，且双方当事人于合同订立时均明知标的物为期房，故合同有效，判决李某继续履行合同。

从这个案例可以看出，预售商品房转让的关键是对转让行为法律性质的认定和判断。

在本案中，李某认为，期房是在建房，所有权未产生，故其无权处分该期房，因而买卖合同无效；

而王某认为，其与李某签订合同是取得了期房买卖的债权，李某将债权转让给自己完全合乎合同法之规定，因而买卖合同有效。

因此，争议的焦点是转让的标的是期房本身的所有权还是基于买卖合同而产生的债权，这也是学术界争议的焦点。

下面将逐一分析：

1、转让物权说。

该观点的主要理论依据是期待权。

也就是说，售房者与购房者签订期房预售合同之后，只要购房户履行了支付部分或全部房款的义务、或支付定金后，购房者就获得了在建房屋所有权的期待权。

不同于现时现实的既得权，期待权是一种须特定事件发生或特定时间已过才能实现的一种权利。

期待权之法律性质和现实效力取决于其将来实际获得权利额性质，期房的购买者在房产竣工后获得的是房屋的所有权、绝对权，因此，当前的期待权也具有物权之效力。

因此，很多学者认为，期房购买者的期待权为所有权之先前阶段，与物权所有权本质相同。

另有学者认为，期房的期待权是一种准物权，是对尚未完工商品房所享有的准物权。

其主要依据是期房买卖合同之备案登记制度。

为降低房地产市场风险，维护交易秩序，我国对期房预售实行预售合同登记备案制度，登记后的期房销售就产生了有别于普通债权的特殊效力，因此，期房转让转让的是一种准物权。

本人认为，从期待权和准物权角度讨论期房转让有重要的理论意义和法学价值。

但我国现行立法和学术研究对期待权的认识尚不成熟，学者和立法者对期待权能否作为一项独立民事权利争议较大，我国物权法对准物权也无明确规定。

有鉴于此，从传统物权法定原则来认识，期房转让的权利本身不能成为一种独立民事权利，也就不能用物权理论来进行解释和规范。

2、转让债权说。

该观点的基本理论依据是契约自由的民法精神，也就是但凡当事人双方达成一致，交易即可达成。

根据民法的基本理论，物权之存在须以有体物为前提，期房尚未成形，不成为有体物，因此不能成为所有权之客体。

也就是说，因期房不存在所有权问题，因此，开发商与购房者也就不能成为期房“物权”的主体。

也就是说，预购者在履行完预售合同之义务后，得到的是在建房屋未来物权之请求权。

因此，预售商品房之转让，其实质为债权转让或是债权债务的概括移转，即受让人获得预购人基于预售合同而取得的对在建房屋未来物权之请求权。

笔者赞同转让债权说。

一方面，把预售商品房转让合同定性为债的转移行为，可使预售商品房的流转模式转变成为债权的流转模式，即将债权作为预售商品房转让合同的标的。

交易程序大幅简化，交易成本大幅降低。

另一方面，我国现行合同法第八十四条和八十八条，可以作为债权说的原则性法律依据，这就有效地降低立法成本和司法成本。

（二）预售商品房转让的不同情形

我国法学界通说认为，债之转移，谓主体变更而债之内容未变也。

通常有三种情形，即债权转移、债务转移和债权债务之共同转移。

就期房之转移而言，可分不同的情形。

1、预购人全部履行义务。

我们都知道，债权转让须符合如下条件：

债权存在且合法有效；

具有可让与性；

达成协议且不违法；

债权转让之通知义务。

在期房转让中，若预购人已经支付全部房款，并履行完其他义务。

此时，其享有的请求预售人到期转移房屋所有权之权利，即为合法有效之债权。

债权之转让又分全部转让和部分转让，前者将债权全部转让给受让人，原预售关系消灭，受让人与预售人形成新的预售关系；

后者则是转让人与受让人形成共有关系，并与预售人建立新的预售关系。

此时，预售人向预购人承担的单一之债，也变成了向共有人承担的多数人之债。

2、预购人部分履行义务。

债权债务的概括移转，是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人的法律事实。

它要求，债权职务确实存在且合法有效，具有可让与性，须经对方当事人同意，达成不违法的转让协议。

就预售商品房转让而言，当预购人已于在先履行了商品房预售合同的部分义务，即预购人已向预售人支付了部分购房款。

此时，预购人享有请求预售人在预售合同约定的期限届满后转移商品房所有权的权利，并承担向预售人支付剩余购房款的合同义务。

在预售人同意的前提下，预购人可以将全部或部分债权债务转移给受让人，由受让人与预售人或出让人（预购人）、受让人与预售人建立新的预售关系。

此时，预购人转让预售商品房的合同是债权债务的概括移转合同。

3、预购人未履行义务。

债务转让，又称债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。

在预售商品房转让过程中，倘若预购人未向预售人支付购房款或交付定金，则说明预购人未履行商品房预售合同的义务。

此时，预购人在不支付任何价款的情况下，将预售商品房转让给受让人的行为，属于典型的空买空卖行为，对房产交易市场将产生极为恶劣之影响，此为我国现行法所严厉禁止，预售商品房转让合同亦因违法而无效。

综上所述，我国预售商品房转让合同只存在两种转让形式，即债权转让或债权债务的概括移转。

二、预售商品房转让合同的订立

在转让合同中预购人转让的是其在商品房预售合同中的权利或义务，而并不是在建的商房。

因此，转让合同并未改变原预售合同的内容，而只是变更了预售合同中的预购人，由买受人与预售人或买受人、预购人共同与预售人建立新的民事法律关系。

那么都有哪些因素会对转让合同成立产生影响呢？

下文将一一分析。

（一）商品房预售合同对转让合同的影响

预售商品房转让合同属于债的转移行为，其合法有效是受让人支付对价即可获得债权的前提。

同时，合同当事人对禁止转让的约定也可能成为阻碍债权转让的条件。

1、预售合同的效力对转让合同的影响

预售商品房转让合同以商品房预售合同为基础，即待转让债权的有效存在取决于预售合同的法律效力。

根据我国现行法之规定，预售合同无效时，转让合同一般认定为无效。

理论通说认为，只要签订合同的双方当事人主体适格、意思表达一致且不违反法律及行政法规，就可以认定合同为有效合同。

据此，笔者认为，预售人主体适格、商品房预售符合法定条件是商品房预售合同的生效要件。

根据《城市房地产管理法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市商品房预售管理办法》的相关规定，适格的预售人预售商品房应当满足下列条件：

（1）房地产开发企业的资质已经土地管理部门核准，且已交付了全部的土地使用权出让金，并已取得土地使用权证书；

（2）当地规划管理部门已对商品房的开发项目进行立项，且房地产开发企业已经申领了固定资产投资许可证；

（3）房地产开发企业持有建设工程规划许可证；

（4）预售人已按准备提供预售的商品房计算，投入的开发建设资金超过工程建设总投资的25％以上，同时已经确定了施工进度和竣工交付日期；

（5）预售人已取得商品房预售许可证，并在县级以上人民政府房地产管理部门办理了预售登记。

综上所述，商品房预售合同的生效要件是：

第一，预售人主体适格；

第二，商品房的预售符合法定预售条件。

因此，预售合同的效力判断要件是预售商品房转让合同订立的前提。

2．预售合同中的禁止条款对转让合同的影响

在商品房预售合同中，预售人为维持预购人的履约能力顺利获得商品房价款，预购人为保障将来所有权的实现，双方会约定在预售合同履行过程中，禁止转让预售商品房。

该条款是否会对预售商品房转让合同的订立产生影响，需要进一步分析。

只有商品房预售合同中，预售人与预购人未约定禁止转让预售商品房，预购人才可以作为出卖人将其债权全部或部分转让给受让人。

据此，当预购人与预售人在商品房预售合同中约定了禁止转让预售商品房的条款时，预购人虽享有合法存在的债权，却在主观上放弃了让债权进行流转并取得相应收益的意愿。

笔者认为，禁止转让条款一般是预售人在商品房预售合同中单方拟定的格式条款。

该条款排除了预购人处分预售商品房的权利，应为无效条款。

因为，首先它违背了意思自治的民法原意；

其次本着“法无禁止即可为”的根本原则，在我国现行立法中，实际已经蕴含了预售商品房可以转让的立法意图。

再次，禁止转让条款的实质是当发生“情势变更”的情况下，预售人拒绝预购人对预售合同的“补救”，并“强预购人在继续履行合同和承担违约责任之间进行选择。

最后允许期房转让，有利于促进“商品”的流通，加速资源的重新配置。

因此，笔者认为，商品房预售合同中的禁止条款不能成为影响预售商品房转让合同的条件。

（二）转让合同的同意与通知

转让预售商品房的两种合同形式是债权债让和债权债务的概括转移。

在传统的债的转移理论中，当债权转让时，让与的事实应当通知债务人；

当债权债务概括转移时，转让债权债务的一方当事人应当获得对方当事人的同意。

据此，转让合同的通知、预售人的同意是否会对预售商品房转让合同的订立产生影响，需要更进一步地讨论。

1、预售人的同意对预售商品房转让合同的影响

我国现行法规定，当将合同之权利义务一并转让给第三人时，须经另一方当事人同意。

据此，在预售商品房转让过程中，预售人的同意就成为预购人将其地位转让给受让人的前提。

基于此，预售人的同意是否当然成为预售商品房转让合同的订立或生效要件?

笔者对此持否定态度，其主要原因在于：

第一，根据合同相对性原则，预售商品房转让合同的订立及效力只取决于合同当事人的意志，即出卖人（预购人）与买受人的意志，而并不当然受合同外第三方意志的影响；

第二，预售人通过“同意”的形式干涉预购人对其已获得的权利义务的处分，是其将自己的意志强加给预购人的行为，该行为违反了合同当事人的法律地位平等的基本原则，即作为出卖人的预购人可以随意处分其基于商品房预售合同而取得的债权和应履行的义务。

因此，预售人是否同意预购人转让预售商品房都不会对转让合同产生影响。

2．预售商品房转让合同的通知

债权转让制度的设立意图在于通过债权的自由流转，达到节约交易成本、解决经济纠纷、促进商品流通、增加社会财富的目的。

债权转让制度要求，让与债权应通知债务人。

在当前各国的立法例中，债权转让的“通知”存在三种模式：

一是自由主义。

即债权流转无须债务人同意，也无须通知债务人；

二是债务人同意主义。

即严格主义，债权转让须经债务人同意，才能生效；

三是通知主义。

即无须债务人同意，只要债权转让的通知到达债务人，就可对债务人产生拘束力。

我国现行法对债权转让采用通知主义。

在预售商品房转让过程中，当预售商品房以债权转让合同形式进行流转时，将预购人转让其在商品房预售合同中的权利的法律事实通知预售人，该行为所产生的效力应当获得“通知主义”的法律效力，即转让的事实通知到预售人，就可对预售人产生拘束力，而“通知”对转让事实本身并不产生任何影响。

也就是说，“通知”是实现预售商品房转让合同目的的前提要件，而不是预售商品房转让合同订立或生效的要件。

三、预售商品房转让合同的效力分析

合同的效力，是谓合同制法律拘束力，即强制合同之当事人依照合同履行义务之效力。

合同的效力制度反映了国家对于成立合同的态度，因而也必然会涉及国家对于合同肯定或者否定的评价，进而产生合同有效与合同无效的问题。

我国现行法规定，合同自依法成立时生效，即合同成立时对双方当事人具有法律强制拘束力。

合同有效须符合四个标准，即主体具备民事行为能力、双方意思表示真实、不违法不损公益、有合同形式。

由此可见，期房转让合同具备合同生效要件。

当房屋合同有其特殊性，本文将就其效力进行深入分析。

（一）房产证对转让合同效力之影响

众所周知，房产证是房屋所有权之正式的权利凭证，所有权自记载于房产登记簿时发生效力。

期房转让时，因所有权尚未产生，也就未予领取房产证。

但当在现实生活中，有出让人以转让合同订立时尚无房产证，而在房产所有权转让时拒绝配合办理或交付房产证，此时如何处理？

房屋未取得房产证是否当然导致预售商品房转让合同无效？

对此，理论界主要存在无效说和有效说两种观点。

1、转让合同无效说

主张预售商品房转让合同无效的学说，主要存在两种观点：

第一种观点认为，根据《城市房地产管理法》之规定，未领取产权证之房地产，不得转让。

同时，《合同法》规定违反法律之强制性规定之合同，为无效合同。

期房转让合同当然违反《城市房地产管理法》之规定，理应无效。

第二种观点认为，七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》已明确指出，禁止预售商品房再行转让。

由此，预售商品房转让行为违法，转让合同当然无效。

2、转让合同有效说

主张转让合同有效说的学者认为，在我国《城市房地产管理法》中，法条46条明确将商品房预售及预售商品房转让的相关问题授权给国务院，由其对转让的条件、程序、方法等制定具体的实施办法。

因此，预售商品房转让合同因不违反法律、行政法规的规定而当然有效。

笔者认为，预售商品房转让合同是合法有效的，主要原因在于：

第一，七部委制定的《关于做好稳定住房价格工作的意见》属于部门规章，而并不是法律或行政法规。

因此，预售商品房转让合同未违反合同法之规定，应当为有效合同；

第二，不论是七部委制定的或还是各省、市、自治区自行制定的关于禁止预售商品房转让的规章或文件，都因其主体无权拟制而均不具有法律效力；

第三，从《城市房地产管理法》本身来看，立法者不可能在同一部法律中制定出相互矛盾的条款。

因此，支持转让合同无效说的第三十八条和支持转让合同有效说的四十六条，在立法原意上并不应当产生矛盾。

属于特别条款的第四十六条之效力优于属于一般条款的第三十八条之效力。

据此，未取得房产证的预售商品房并未被禁止转让；

第四，从笔者对预售商品房转让合同法律属性的认识上来看，转让合同的性质是债的转移，只要预购人享有合法的债权就可完成转让行为。

同时，根据物权区分原则，物权的效力并不影响合同的效力。

而作为所有权凭证的房产证，也仅是一种物权凭证，其对预购人的债权并不产生影响力。

综上所述，作为所有权凭证的房产证，不论其是否有效都不会产生影响预售商品房转让合同的效力。

（二）合同形式对转让合同效力之影响

正如上文所述，转让合同有效之决定因素之一是具备合同形式。

在现实中，预售商品房的转让主要有三种操作方式：

以预购协议的形式、以附生效条件买卖合同的形式、以合同转让的形式。

笔者将针对每一种操作方式，迸一步分析该方式对转让合同效力的影响。

1．以预购协议的方式出让预售商品房

预购人与受让人签订商品房预购协议，就双方议定买卖的商品房的基本情况、价款支付、房屋交付及办理登记过户日期等问题做出基本约定，受让人先行支付定金，待预购人取得房产证时，双方再按照预购协议的约定签订商品房买卖合同。

这种操作模式是商品房买卖双方当事人为了在将来能够达成买卖合同而提前表达的一种意向。

其本质是预约合同而不是本文所讨论的具有债的转移属性的预售商品房转让合同。

预约合同的效力只在于使当事人承担按预约协议的条件订立本约的义务，而无法让当事人承担履行将来要订立的本合同的义务。

笔者认为，以预购协议的方式出让预售商品房，并未实际产生预售商品房的转让，而只是在买卖当事人间达成一种意向，当商品房买卖条件成就时双方就会签订正式的买卖同。

故该操作模式有效地规避了法律法规是否允许预售商品房转让的问题，简化了预购合同的生效要件。

但是，鉴于预约制度本身的局限性，采用预购协议达成转让预售商品房的意向，可能会使受让人因预购人拒绝签订本约而遭受信赖利益损失。

2．以附生效条件买卖合同的方式出让预售商品房

根据我国现行法之规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。

据此，成就条件的事实发生则合同生效，否则合同就不生效。

因此，条件的成就与否决定了合同的效力。

在附生效条件买卖合同的操作模式中，预购人与受让人直接签订商品房买卖合同，并在合同中约定预购人取得商品房产权证为合同生效的条件。

而预购人在无法确定期限的将来，可能会取得商品房所有权权属证明的事实，完全符合《合同法》关于“条件”的要求。

因此，预购人能否取得商品房产权证是出让人以附生效条件买卖合同的形式出让预售商品房时须待成就的“条件”，预购人取得房产证则合同生效，否则合同无效。

以附生效条件买卖合同的方式出让预售商品房，其交易的标的物就是具有产权证的商品房。

因此，该合同在本质上是未生效的商品房买卖合同，而并非本文所讨论的具有债的转移属性的预售商品房转让合同。

3．以合同转让的方式出让预售商品房

该操作模式的实质是受让人替代原预购人的地位而成为新的预购人，并由新预购人与预售人来保持原商品房预售合同权利义务内容的同一性。

因此，合同成立是债的转移合同的生效要件。

在预售商房转让过程中，法律、行政法规并没有要求转让合同进行登记，据此，以合同转让方式出让预售商品房的合同成立是预售商品房转让合同生效的要件。

转让合同生效后，对内产生的效力是出卖人转移预购人身份、受让人支付对价；

对外产生的效力是受让人可基于预售商品房转让合同而要求预售人直接向其履行义务。

因此，以合同转让的方式出让预售商品房完成了预售商品房的实际流转，使受让人取代原预购人成为新预购人而与预售人建立新的预售关系。

四、我国有关预售商品房转让的立法缺陷

（一）转让之标的不明确

正如上文所述，目前，我国在预售商品房转让的问题上存在的首要问题就是没有明确预售商品房转让行为的标的究竟是在建的商品房还是预购人因预售合同而取得的合同权利义务。

对于行为标的的模糊认识，导致各地相关规定的五花八门，法律用词也不够准确。

（二）立法混乱，民事行政不分

第一，立法不明确，根据我国现行《城市房地产管理法》之规定，由国务院对预售商品房转让问题进行规定。

但是，国务院尚未出台任何行政法规。

因此，国务院关于预售商品房转让的态度学界就存在不同的看法。

笔者认为，至少《城市房地产管理法》的该条规定说明，法律没有禁止预售商品房的转让。

既然国务院未颁布禁止预售商品房转让的规章制度，则应当允许其转让。

但毫无疑问，预售商品房转让处于无法可依的状态。

第二，当前我国的相关立法多为行政管理立法，而毋庸置疑，期房买卖属于民事法律关系，立法应当着重规范民事权利的保护或是确认。

第三，多层次、多部门立法，立法不统一、不体系。

现实生活中，其主要的法律依据是建设部的部门规章和地方性法规为主，多法杂陈，，导致多头立法、重复立法、重叠立法、矛盾立法等乱象，很不利于司法实践的操作。

（三）地方出台禁止性规范于法无据

在实践当中，许多地方出台了关于预售商品房转让的各种规定，主要有禁止、允许、有条件允许等三种情形，正如上文所述，禁止性规定有违民法，于法无据，属于无效立法。

（四）七部委《意见》不具备行政法规效力

七部委的《意见》明确禁止预售商品房再转让，这一规定引起了较大的争议。

笔者认为，七部委的《意见》不能作为禁止预售商品房转让的依据。

上文已有详细分析，在此不再重复。

五、我国预售商品房转让的立法建议

（一）规范预售商品房转让的种类

首先，预售商品房转让为债权转让。

1、预售商品房债权转让的条件。

在预售商品房转让的过程中，当预购人付清了全部房款之后，依据合同预购人就取得了要求预售人按照合同规定交付并办理物权登记的请求权，也就是一种债权。

也就是说，预购人将自己对预售人享有的债权转让给第三人只需在转让后通知预售人即可，预售商品房的转让行为也就因为通知到达预售人而对其产生效力。

此时，预售合同的内容仅仅是主体进行了变更。

2、预售商品房债权转让的形式。

预购人转让请求交付并转移建成房屋所有权的权利，实践当中，预售商品房的转让有两种情形：

一种是预购人将自己对预售人享有的全部法律关系转让给第三人，也就是由受让人代替预购人的法律地位，成为预售合同的合同当事人。

另一种情形是，预购人并不退出预售法律关系，而是第三人加入与预购人共同作为预售法律关系的一方，承担义务、享有权利。

此时，债的种类由单一债权转变为多数人债权，至于受让人与预购人之间的债权分配，按照其签订的合同内容，或为按份债权或为连带