中国证监会的主体属性与职能定位解读与反思文档格式.docx

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事业单位行使行政管理职能只能来自于授权，在行政法上，被称为法律、法规授权组织。

依此，我国不少学者将中国证监会界定为根据《证券法》授权行使职权监管权的法律、法规授权组织。

[1]基于此，中国证监会作为政府监管机构的法律障碍基本上被排除。

但仍有一问题有待解决，即若中国证监会仅为法律、法规授权组织，则不享有规章制定权，而中国证监会拥有广泛的规章制定权。

我国《宪法》仅赋予国务院各部、各委员会的规章制定权，《立法法》则将规章制定权主体扩大为国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。

其中，“具有行政管理职能的直属机构”，是指按照国务院的规定在特定领域行使行政管理职能的国务院的直属机构，包括直属事业单位如中国地震局、中国气象局、中国证监会、中国银监会等。

[2]依此，中国证监会作为“具有行政管理职能的直属机构”即可直接作为拥有规章制定权的行政主体，而不必将其解释为法律、法规授权组织。

总之，中国证监会是具有行政主体地位的特殊的国务院直属事业单位，而不能过于纠缠事业单位与行政监管职权之间的冲突。

　　尽管从理论上可以对中国证监会的属性作出合理解释，并将其确定为拥有规章制定权的特殊行政主体，但我们的视线不能仅仅停留在这种为其自圆其说的解释上。

我们真正需要思考的是，为何我国在政府机构改革时将中国证监会界定为国务院直属事业单位？

显然，从“证监会三定方案”来看，国务院实际上并未对证监会作出有别于行政机关的实质性制度安排，《证券法》也未对“国务院证券监督管理机构”作任何有别于一般行政监管机构的规定。

那么，将中国证监会界定为国务院直属事业单位究竟用意何在呢？

对此，尽管未见任何官方报道，理论界也基本上不予置评，但应当是受到了世界独立规制机构立法潮流的影响。

[3]由于我国法人仅包括机关法人、事业单位法人、企业法人及社会团体法人等四种类型，而担负着证券市场监管职能并作为政府证券监管机构的证监会显然不可能是企业法人与社会团体法人，因而在不希望将证监会界定为传统行政机关的情况下，就只能将其界定为事业单位法人了。

鉴于世界各国（地区）普遍将证监会确认为一种独立规制机构，可以认为，1998年政府机构改革时将证监会界定为国务院直属事业单位，其“良苦用心”应为确立一种独立规制机构的变革取向。

[4]除此之外，证监会还采用了境外独立规制机构所通用的名称“证券监督管理委员会”，而这种名称此前并不用于国家行政机关序列之中。

这也似乎印证了关于证监会属性的设想。

若果真如此，为正本清源，就必须从独立规制机构的角度对我国证监会的主体属性作出诠释并对其应有定位提出理论构想。

即便政府机构改革的初衷并非如此，或者政府已无意于按照独立规制机构来定位证监会，基于证监会主体定位的世界潮流，我们也有必要从独立规制机构的视角，对中国证监会的主体属性的定位进行反思。

　　二、中国证监会的主体定位：

应合理贯彻独立规制机构的内在要求　　世界独立规制机构立法源于美国。

1887年，美国国会效仿英国及部分州的实践，创设了第一个联邦规制机构——州际商业委员会，用以实施对铁路运输的公共监管。

ICC的诞生标志一种新型政府组织形式进入历史舞台。

[5]20世纪30年代的大萧条期间，在罗斯福新政的推动下，联邦通信委员会、证券交易委员会、民用航空委员会、国家劳动关系委员会等规制机构大量涌现出来，以至于用以命名这些美国政府机构的字母简直都搭配完了。

[6]在20世纪80年代和90年代，世界范围内大范围的自由化推动了规制机构如雨后春笋般地建立起来，并且这一趋势仍在继续。

[7]这些机构的组织形式、职能范围及运行方式等存在较大差异，但均具有独立性这一共同特征。

[8]　　独立性是规制机构的重要特征，乃至规制机构被直接称为独立规制机构。

根据1997年《经济合作与发展组织关于规制改革的报告》（TheOECDReportonRegulatoryReform，1997），规制机构的独立性应包括以下6个要素：

（1）法律对规制机构授权；

（2）规制机构在机构设置上独立于行政部门，实行自治管理；

（3）规制者由多方任命（如政府与议会共同任命）；

（4）规制者实行固定任期；

（5）建立职业标准和有吸引力的薪酬标准；

（6）设立稳定的经费来源（如通过行业收费，而不是政府预算拨款）。

发达国家的独立规制机构大多体现了以上特征。

　　在各类独立规制机构中，金融领域的独立规制机构为各国所普遍设置，其中包括证券监管机构。

在美国，证券交易委员会（SEC）的职能权限由历次国会立法确立和扩展，并逐渐发展成一个由技术专家组成、注重证券市场主体经验、并接受司法审查的典型的独立规制机构。

英国金融服务局（FSA）则为具有浓郁的准政府组织色彩的独立规制机构。

该监管机构、独立于政府体系之外，以向财政部提交报告的方式间接向英国国会负责，免于国会基于其他因素之不当介入。

[9]英国金融服务局基本上按照公司治理结构架构起来，监管经费不是由国家财政支持，而是来源于监管对象缴纳的监管费用，董事局是最高权力机构，多由非行政性人员组成，全面负责金融服务监管局的各项工作。

　　与上述独立规制机构的特征相对照，受独立规制理念影响而定性为国务院直属事业单位的中国证监会，则显然不符合独立规制机构的基本特征。

我国不仅使用了特有的事业单位概念，而且中国证监会在体制上既未能真正独立于政府，又未能真正独立于监管对象。

作为国务院直属部门，中国证监会在经费来源、人事管理等方面与其他政府机构无实质差异。

目前，中国证监会的经费开支主要来源于国务院财政部门的拨款与市场征费，[10]但罚没收入全部上缴国库。

因此，从经费的角度看，中国证监会不具有独立规制模式下应有的独立性。

作为国务院的组成部门之一，中国证监会不仅主席等职位须由国务院任命，而且编制方案亦由国务院编制委员会确定，因而根本未能形成独立运作机制。

从证监会与证券交易所之间的关系看，中国证监会还未能独立于证券交易所，证券与期货市场完全处于中国证监会的直接控制之下。

因此，就目前而言，中国证监会实质上仍属于标准的政府行政机关，远未达到独立机构的标准，只不过采用了事业单位的概念而已。

[11]于是，我们就不得不思考，我们是否有必要将证监会的主体定位还原到其制度设计中可能的出发点——独立规制机构？

毕竟，这只是一个事实上根本未予触及并且也未必是立法者及国务院的初衷。

　　基于中国证监会的主体定位原本就带有独立规制机构的色彩，而强化证监会的独立性乃世界各国的普遍趋向，因而我国也应强化中国证监会的独立地位，使其得以拥有区别于一般行政机关的独立职权及运作方式。

事实上，2005年《证券法》赋予国务院证券监管机构的广泛职权，尤其是其中的准司法权，已表明我国立法机关也基本认同这一定位。

不过，鉴于我国特有的国家机构序列以及独立规制机构有效运行的完善的监督机制尚不健全，我国还不能将中国证监会完全改造为美国证券交易委员会式的独立规制机构，而应借鉴日本与我国台湾地区的折衷模式，在政府机关序列内确立其独立行政机关地位。

也就是说，不妨放弃国务院直属事业单位这一主体属性模糊不清的现有定性，而将其明确界定为委员会制的独立行政机构。

但作为具有独立规制机构色彩的特殊行政机构，其职能定位与职权行使都应具有必要的独立性。

这就要求证监会必须对其职能定位与职权行使方式作出必要调整。

　　三、中国证监会的职能定位：

合理体现独立规制机构的内在要求　　我国《证券法》关于国务院证券监督管理机构职权的规定与“中国证监会三定方案”对中国证监会职权的规定不尽相同，总体而言前者范围更宽，但却未将后者全部包含在内。

因《证券法》属于法律范畴，且中国证监会的证券监管机构的主体地位源于《证券法》的规定，故应依《证券法》的规定。

该法第179条第1款已赋予了中国证监会非常广泛的职权，[12]使证监会成为一个“大权独揽”的机构。

这些职权的具体含义固然明确，但其具体行使却未必符合立法本意或证券监管的内在要求。

　　通过证监会职能履行实践的分析，可以发现，证监会实际上未能担负起应有的责任，尤其是存在监管事项几乎无所不包却未能履行其最应当履行的职责，如查处证券违法行为，监督检查证券发行和交易的信息公开情况。

这一现象的发生固然有我国证券市场尚不完善有关，但也与证监会的主体与职能定位失调密不可分。

因此，应当基于证监会所应有的主体定位，对其职能定位作出合理构造。

　　如前所述，尽管我国还不必将证监会完全改造成为标准的独立规制机构，但应当将其界定为具有独立规制机构色彩的特殊行政机构，其职能定位与职权行使都应具有必要的独立性。

应当说，这一定位正是证监会获得“准司法权”的理论依据之一，似乎并不构成改变证监会职能定位的依据，但问题在于证监会获得了独立规制机构所应有的职权却未实现其应有的独立性要求，从而使其职能行使不当或不到位。

　　就目前来说，我国证监会担负了太多的国家政治职能，而这些职能正是独立规制机构所应当坚决回避的。

因此，从某种意义上讲，证监会就难免成为一个“里外不是人”的尴尬角色。

例如，为了贯彻国家宏观调控政策，证监会就必须打击市场泡沫，而又往往只能采用时发表各种警告性讲话等手段。

这就使证监会职权的行使脱离了其应有的最主要目标——保护中小投资者的权益，而使其主要目标表现为维护国家经济秩序的稳定。

[13]就中国证券市场来说，由于证券市场主体中国有控股上市公司占据主导地位，为使证监会作出决策时保持中立，就必须对发行上市审核等行为保持一定距离，才能使其单独起维护中小投资者权益的使命。

事实上，如果证监会将自身仅仅置于监管者的地位，或许诸如“太平洋证券”（601099．SH）上市争议、“立立电子”（002257．SZ）“二次上市”事件[14]就可以避免。

　　在职权合理行使方面，面对我国证券违法行为颇为严重的证券市场，长期以来证监会却因种种原因未能对明显存在违法行为的证券交易活动进行查处，不能不说是证监会的失职。

[15]如果证监会能够将自己定位于以维护中小投资者权益为核心任务的具有独立性的行政监管机构，就应当坚决查处证券市场中比比皆是的证券违法行为，以便为投资者提供一个最起码的公平交易环境。

因此，作为证券监管机构，证监会不应将“市场有风险，投资须谨慎”作为保护失职的借口，更不能认为证券市场原本就是充满风险的市场，一般投资者根本就不应当参与其中。

然而，我们知道，促使公民获得财产性收入已成为举国上下的共识，广大公民将其财产投资于证券市场以便获取必要的增值或保值机会，其合理性是毋庸置疑的。

对此，美国证交会关于其使命的表述即明确表示：

当越来越多的民众，他们出于对未来生活保障的原因、对家庭生活开支的原因、对培养孩子上大学的原因，当他们第一次投资证券市场的时候，我们作为投资者保护机构，监督保护的使命比任何时候都具有挑战性。

[16]　　当然，由于我国目前仍处于转轨的中期，政府不仅仍对市场化过程中经济活动起着主导作用，而且制度变迁也在很大程度上具有政府主导型特征。

由于改革是依靠传统的制度规则和组织体系进行的，政府主导着政府与市场的关系，尚未形成足够的市场力量和法律制度来抗衡、约束政府对市场的不当干预。

但作为改革的方向，政府的定位在于强化对市场的引导、协调和服务，政府职能开始逐渐从管理型向服务型转化。

因此，各种行业协会、中介组织在政府扶持下得到较为迅速的发展。

然而，必须明确在国家主导的渐进市场化改革模式之下，虽然逐渐出现了多元主体，但在相当长时期内，这些多元主体都必然在政府主导下行使一定的职能，发挥一定的作用。

这种转轨时期存在的各种制度安排，必须立足于该特定时期的实践，尤其是牵涉到政府职能的转换时更应如此。

因此，在我国重新构建证券监管体制时，必须从我国现阶段所处的特定转轨时期出发。

由于转轨时期的政府职能处于变迁之中，因而在证券市场监管模式及主体定位方面，只能作出一个适合于现实需要的过渡性制度安排。

　　那么，面对证券监管模式的多种选择方案，究竟应作何种选择呢？

作为改革的方向，无疑应当高度重视自律监管并通过制度予以保证其权威与效力。

但现阶段我国证券业协会并不具有实施高效自律监管的条件与能力。

对此，多数学者都提出，应当加强自律组织的独立性与自治性，逐渐弱化行政监管。

市场机制的运行边界构成了政府干预的最大限度和范围，即政府干预应以不损害市场机制正常运行基础为极限。

因此，必须注意维护行政监管的适度性。

这无疑应成为市场经济体制逐渐完善后的改革方向。

但笔者认为，就现阶段而言，证券自律组织自治能力的健全，并不能简单地通过政府放权就能实现。

因此，在此背景下，我国证券监管体制改革，既要降低行政监管的过多直接干预，又要坚持对自律组织的必要引导。

当然，这种引导要建立在法律的框架内，不能以行政干预的方式实现，而应采取制度化的安排，即借鉴独立规制机构的运行模式变革思路，从干预主义向监管治理转变。

这就要求加强证券监管的清晰度并扩大社会主体的监督，并加强对证监会的监管，使其职权行使受到有效控制。

在具体措施上，应落实证监会可问责性，从而使其具备应有的用以抗衡各部委和利益集团的重要“制衡机制”。

[17]　　为解决行政监管的弊端，不妨将不适于行政监管的职能下放给证券业协会或证券交易所，但同时政府应确保证券业协会与证券交易所能够形成独立于特定证券公司及利益集团的意志。

这样，现行集中于证监会的许多职权均可下放给证券业协会与证券交易所，而后者则以相对独立与中立的角色，行使政府目前还应当干预却不宜或不便直接干预领域的证券监管职权。

注释:

[1]叶林：

《证券法》（第三版），中国人民大学出版社2008年版，第454页。

[2]该解释引自国务院法制办公室主任曹康泰发表的讲话《加强政府立法工作提高政府立法质量》，载http：

／／www．chinalaw．gov．cn／jsp／contentpub／browser／gongentpro．jsp？

contentid=co1085982447，访问日期：

2008年11月18日。

[3]独立规制机构，又译独立监管机构、独立管制机构，英文名称也有多种表达，如independentregulatoryagency，independentregulatoryorganization，independentregulatorybody，independentregulatoryauthority，independentregulator等。

独立规制机构的典型代表是美国的各类独立规制委员会（independentregulatorycommission）。

我国理论界多数学者习惯于采用独立规制机构，而该概念又为日本学者所创设。

事实上，从汉语习惯及法律概念来看，倒是“监管机构”比“规制机构”的含义更为明确，并且已为我国立法所采纳，因而采用“监管机构”概念可能更加合适。

不过，鉴于“规制”一词已为我国法学界所广泛采用，本文仍援用“规制机构”概念，在相关文献援引中也作相应替换。

[4]参见范健、王建文：

《证券法》，法律出版社2007年版，第433页。

[5]MarshallJ．Breger，GaryJ．Edles，EstablishedbyPractice：

theTheoryandOperationofIndependentFederalAgencies．AdministrativeLawReview，fall，2000．[6]参见（美）查尔斯·

A·

比尔德：

《美国政府与政治》（下册），朱曾汶译，商务印书馆1988年版，第272页。

[7]经济合作与发展组织编：

《OECD国家的监管政策——从干预主义到监管治理》，陈伟译，法律出版社2006年版，第114页。

[8]李秀峰：

《经合组织的规制改革政策及其对我国的启示》，载《北京行政学院学报》2003年第5期。

[9]曾宛如：

《证券交易法原理》（2006年修订版），台湾元照出版公司2006年版，第8—9页。

[10]2007年3月发布的《国家发展改革委、财政部关于证券、期货市场监管费收费标准有关问题的通知》规定，证监会向上海、深圳证券交易所收取的证券交易监管费收费标准，对股票、证券投资基金仍按年交易额的0．04％收取；

对债券（不包括国债回购）仍按年交易额的0．01％收取；

对在中国境内登记注册的证券公司、基金管理公司、期货经纪公司收取的机构监管费收费标准，每年仍按注册资本金0．5％收取。

其中，对证券公司和基金管理公司最高收费额30万元；

对期货经纪公司最高收费额5万元。

向上海、郑州、大连期货交易所收取的期货市场监管费收费标准，仍按年交易额的0．002％收取。

[11]范健、王建文：

《证券法》，法律出版社2007年版，第434页。

[12]由于《证券法》所称国务院证券监督管理机构即为中国证监会，故为行文方便，本文直接以证监会替代。

[13]美国证交会（SEC）将其使命界定为：

“ThemissionoftheU．S．SecuritiesandExchangeCommissionistoprotectinvestors，maintainfair，orderly，andefficientmarkets，andfacilitatecapitalformation．”[14]“太平洋证券”未按照正常的上市流程进行证券发行上市审核，而是采取了由证监会主席办公会议审核批准的特殊方式获准上市，故被证券市场广泛批判。

宁波立立电子股份有限公司上市的资产中，其核心部分和主要的盈利部分均是来自于浙大海纳，而且就是。

1999年浙大海纳IPO时的募集资金投向的项目。

因此，媒体称立立电子是将同一块资产“二次上市”。

2008年6月26日，立立电子在媒体的一片质疑声中进行了网上申购。

原本将在7月8日在中小板挂牌的立立电子，被证监会于2008年7月7日紧急叫停了该股的上市，并对其再次核查。

[15]这一情况已有较大改善。

自中国证监会2007年11底成立稽查总队以来，已完成一批重大案件的调查。

截至2008年11月，已正式立案93起，截至9月底完成案件调查66起。

其中对证券市场影响较大的案件为，北京首放投资顾问有限公司及法定代表人汪建中，因操纵市场近日被处没收违法所得近1．25亿，被处1．25亿元罚款，并移交司法机关依法追究其刑事责任。

参见周芬棉：

《中国证监会披露多起大案真相六种常见花招警示投资者》，载《法制日报》2008年11月24日。

[16]其原文为：

“Asmoreandmorefirst—timeinvestotsturntothemarketstohelpsecuretheirfutures，payforhomes，andsendchildrentocollege．ourinvestorproteetionmissionismorecompellingthanever．”[17]参见经济合作与发展组织编：