对物权法草案第三次审议稿的修改意见梁慧星Word格式.docx

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当街抢夺财物的，构成抢夺罪。

为什么？

因为人家的物权具有“排他性”。

不具有“排除他人干涉”的效力的权利，如合同上的权利，只能受违约责任的保护。

司法实践中，经常涉及“罪与非罪”的界限，而“罪与非罪”的界限，就在于受侵害的权利有没有“排他性”？

侵犯具有“排他性”的权利，构成犯罪行为，当然就是“罪”（轻的也要构成侵权责任）；

侵害不具有“排他性”的权利，只能追究违约责任，当然就是“非罪”。

物权的“排他性”，还与判断证据有关。

若干年前美国那个杀害前妻的“辛普森案”，为什么法官当庭宣判辛普森不构成犯罪？

关键在于，法庭查明联邦警察是在没有搜查证的情形，翻墙进入辛普森的住宅搜出凶器和血手套的。

因为私人住宅所有权具有“排他性”，联邦警察在既没有得到房主同意也没有取得搜查证的情形翻墙进入，就构成“违法行为”，而“违法行为”取得的证据属于“非法证据”，当然不具有“证据效力”。

我国最高人民法院关于证据的解释文件也规定，“违法取得”的证据，不具有证据效力。

什么叫“违法取得”？

没有事先取得搜查证进入私人住宅、进入具有排他性的物权效力范围，就属于“违法取得”。

第三条：

物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。

建议增加第二款：

当事人违反本条第一款规定而创设的物权，不具有物权的效力。

建议增加第三款：

当事人改变本法和其他法律规定的物权内容的约定无效。

物权法定原则不仅是制定物权法的指导性原则，而且是操作性规则。

法官于案件裁判中往往以是否符合物权法定原则作为判断标准。

符合物权法定原则的有效，违反物权法定原则的无效。

物权法定原则的意义，实际上就是排除当事人的意思自治，就是排除当事人创设、变更物权的自由：

当事人自己创设的物权无效，当事人改变物权内容的约定无效。

为便于正确理解和适用，建议规定第二款和第三款。

第四条：

物权应当公示。

记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。

法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。

建议分别规定物权公示原则和权利推定原则：

法律规定不经公示即可取得物权的，所取得的物权在进行公示前不得处分。

第条：

物权公示原则与不动产登记的权利推定原则和动产占有的权利推定原则，是显然不同的。

物权公示原则，属于物权法基本原则。

不动产登记的权利推定和动产占有的权利推定，是据以转换举证责任的操作性规则。

第四条仅应规定物权公示原则，另设专条规定不动产登记的权利推定原则和动产占有的权利推定原则。

建议在本节恢复物权法草案（第二次审议稿）第八条关于物权优先于债权原则的规定：

在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。

但法律另有规定的除外。

“物权优先于债权原则”，是处理物权与债权冲突的基本规则。

是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。

主要适用于两类案件：

一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋；

二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。

这一原则的例外规则，即条文“但书”所谓“法律另有规定”：

一是合同法第二百二十九条关于买卖不破租赁的规定；

二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。

如果物权法不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从，势必影响裁判的统一和公正。

第十六条第一款：

不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。

建议修改为：

不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

按照证据法原理，证据分为“人证”和“物证”。

所谓“物证”，指以“有形物”作为“证据”，包括“文书”和“检证物”。

现行民事诉讼法第六十三条将具有证据资格的“文书”称为“书证”，将“检证物”称为“物证”。

“书证”再分为“公文书”和“私文书”。

不动产登记簿，属于“公文书”。

无论是根据证据法原理，或者根据现行民事诉讼法，唯属于“有形物”的不动产登记簿，才能成为法官据以判断案件事实的“证据”，而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。

本条规定的目的，是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”，而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。

正如本法第十七条规定“不动产权属证书”，而不是不动产权属证书“记载的事项”，是权利人享有该不动产物权的证明。

第十八条：

登记机构应当向权利人和利害关系人提供查询、复制登记资料的便利，同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。

登记机构应当提供查询、复制登记资料的便利。

国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权变动和不动产物权状况公开出来。

因此，不动产登记簿具有公开性，登记机构应当为查询、复制不动产登记簿提供方便。

无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关，登记机构不承担保密义务。

第十九条：

利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。

登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。

申请人自登记簿记载的权利人书面同意异议登记之日起三个月内不起诉也不申请更正登记的，或者自人民法院异议登记裁定生效之日起十五日内不起诉的，该异议登记失效。

有证据证明异议登记不当，权利人有权申请登记机构注销异议登记。

异议登记造成权利人损害的，权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。

建议恢复物权法草案（2004年8月稿）第十七条和第十八条的规定：

登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。

申请人自异议登记之日起三个月内不起诉也不申请更正登记的，该异议登记失效。

异议登记不当造成权利人损害的，权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。

设立异议登记制度的目的，就是要阻止不动产登记簿上的所有人抢先下手转卖房屋。

如果李四认为房子不是张三的，他到法院起诉前就可以直接到登记机构申请异议登记，登记机构受理申请后，就在不动产登记簿上进行“异议登记”，即将“该异议记载于不动产登记簿”。

“异议登记”的作用，并不是“禁止”张三转让该房屋，并不是“限制”张三的“处分权”，而仅仅是“提醒”打算购买房屋的第三人注意：

该房屋产权存在“争议”。

按照一般社会生活经验，打算购买房屋的人看到该房屋产权归属存在“争议”，将不会贸然签订买卖合同，至少他会“暂停”签订合同，等待“争议”的解决。

就是用这个办法来“阻止”张三抢先下手转让争议房屋产权，以保证将来李四胜诉后可以持判决书到登记机构变更登记，能够实实在在地得到这个房子的所有权。

按照异议登记的政策目的，“异议登记”应当有期限限制，异议登记的申请人在“有效期”内既未申请“更正登记”也未向法院“提起诉讼”的，该“异议登记失效”。

另外，在提起诉讼的情形，如果最后法院判决没有支持异议一方的诉讼请求，亦即判决认定不动产登记簿上的记载并无错误、登记簿上的“名义人”是真正的“所有权人”，则该所有权人有权请求异议登记的申请人承担损害赔偿责任。

这样使异议各方的正当利益得到兼顾，避免异议登记制度的滥用。

而物权法草案（第三次审议稿）第十九条，把一个简单方便的“行政（登记）程序”，变成了两个程序：

一个“诉讼（裁定）程序”再加一个“行政（登记）程序”。

按照物权法草案（2004年8月稿）第十七条、第十八条的规定，当事人对登记的不动产物权有异议，直接到登记机构申请作个异议登记，然后到法院起诉最终解决争议。

现在的草案，要求必须先到法院申请，由法院作出异议登记的裁定（登记簿记载的权利人绝不可能同意异议登记），然后再到登记机构申请作出“异议登记”，而要真正解决争议还要再到法院提起诉讼，经过法院审理作出胜诉判决，再拿着法院的判决书到登记机构申请“更正登记”。

本来很简单，到登记机构去登记一个异议就成，现在改为必须两次到法院。

法院本来是解决争议，只需要一个“诉讼程序”，现在预先加上一个异议登记的“裁定程序”。

法院作出异议登记的裁定时要不要审查？

如果要审查则法院对这个裁定的审查和诉讼当中的审查怎么区分？

如果法院在诉讼程序中作出异议申请人败诉的判决，则是否说明法院此前作出的“裁定”错误？

现在的草案把问题复杂化了，至少是增加了诉讼成本，增加了当事人的负担，增加了法院的负担。

还是恢复到物权法草案（2004年8月讨论稿）的规定为好。

第二十条：

利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，有权申请更正登记。

有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生效力。

修改意见：

删去第二款。

异议登记的目的和作用，只是提醒打算购买不动产的人注意存在产权争议，按照一般社会生活经验，可以在实际上阻止登记簿上的权利人转让该不动产。

如果打算购买该不动产的人，看到登记簿记载有异议登记仍然购买了该不动产，一旦最终法院判决异议登记申请人胜诉，即判决争议不动产的所有权属于异议登记申请人，则该不动产买卖合同就成为“无权处分合同”，该不动产的买受人就构成“恶意第三人”，将注定不能获得该不动产所有权。

本条第一款规定更正登记，没有必要涉及异议登记。

因此删去第二款。

第二十一条：

债权人因购买期房等原因，为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。

债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。

预告登记后，债务人处分该不动产，未经债权人追认的，不发生效力。

建议恢复物权法草案（第二次审议稿）第二十二条的规定：

预告登记后，债务人处分该不动产的，不发生物权效力。

按照预告登记制度，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着买卖合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上记载某号房子已经卖给了张三，办理预告登记后，开发商要把这套房子再卖给其他任何人，都“不发生物权效力”。

例如开发商把已经出卖给张三的房屋，再出售给李四，因为张三已经去登记机构办理了“预告登记”，开发商与李四之间的买卖合同将“不发生物权效力”，注定李四不可能得到那套房屋的所有权。

这样就保障办理了预告登记的买房人张三，在房屋建成后能够得到那套房屋并办理产权过户得到所有权。

可见，预告登记制度的立法目的，就是用预告登记来限制开发商“一房多卖”，而不是禁止“一房多卖”。

债权平等的原则依然存在，无论你把一套商品房卖给多少买房人，这些买卖合同仍然有效，但只是办理了“预告登记”的那个买房人才能最终得到房屋所有权。

这样一来，只要办理了“预告登记”，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。

这就达到了限制“一房多卖”的目的。

质言之，“预告登记”是不动产物权变动的一种特殊的公示方法，而所登记的并不是“物权”，仅仅是买卖合同上的“债权”。

因为办理了“预告登记”，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”。

第二次审议稿第二十二条规定，比较完整准确地体现了设立预告登记的政策目的。

而第三次审议稿第二十一条所作的改动，背离了预告登记的政策目的，并使问题复杂化了。

第二十三条：

基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。

基于不动产登记簿取得的物权受法律保护，但在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。

本条规定不动产登记的善意保护制度，亦即教科书上所谓不动产登记的公信力制度。

这个制度的关键，是以不动产登记簿为根据“取得”的不动产物权，受法律保护，不允许任何人以任何理由予以剥夺。

其政策目的是保护不动产交易的善意第三人，而不是保护不动产登记簿上记载的权利人。

原条文说“享有”的物权，而不说“取得”的物权，不能体现保护交易第三人的政策目的，并与不动产登记的“权利推定”制度发生混淆。

应该将“享有”改为“取得”。

第二十四条第二款：

因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任；

登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿。

登记机构赔偿后，可以向因该登记错误不当得利的人追偿。

登记机构的原因造成登记错误，给他人造成损害，理应由登记机构承担赔偿责任。

但因登记错误造成某个权利人或者利害关系遭受损害的，必定有某个第三人获得不当利益。

正如“物质不灭定律”，有人受损害，必有人得利益。

既然登记机构并未获得利益，则登记机构在承担损害赔偿责任之后，应有权依据不当得利规则向获得不当利益的人追偿。

造成登记错误的责任人，作为登记机构工作人员，靠公务员工资生活，仅应受纪律处分。

原条文规定“向造成登记错误的责任人追偿”，根本不现实。

一个登记错误可能造成几十万、几百万甚至更大的损失，一个公务员如何赔偿得起！

其实，因登记错误造成的损害可能数额巨大，让登记机构承担全部赔偿责任，也是不适当的。

进一步的修改建议是，登记机构依据国家赔偿法承担赔偿责任，而由登记错误的受害人自己向因该登记错误获得不当得利的人追偿。

第三十一条：

动产物权转让前，出让人应当将该动产交付给受让人，但双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自约定生效时发生效力。

出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的，可以与受让人设定一项由受让人作为出租人的租赁合同关系，以代替实际交付。

这是针对“卖出租回”这种融资租赁合同形式的特殊规则。

假设某个企业急需资金而又没有银行愿意贷款给它。

于是它找到一家租赁公司签订一份买卖合同，将自己最值钱的一条生产线的设备出卖给租赁公司，取得一笔价款以解决生产资金的急需；

但是它并不是真的要出卖这套生产线，相反它还要靠这条生产线进行生产，因此它“有必要继续占有”这些已经出卖给租赁公司的设备。

这种情形，显然不能把这些设备“交付”给买受人租赁公司，以完成设备所有权的移转。

怎么样才能够既使该企业“继续占有”这些设备又实现其所有权向租赁公司的移转呢？

办法就是，该企业再与该租赁公司签订一份租赁合同，把这套生产线的设备再租回来。

实际上该生产线的设备原地未动，因现行合同法第二百四十二条明文规定“出租人享有租赁物的所有权”，虽然没有现实的“交付”，但因为签订了租赁合同，这个租赁合同代替了设备的实际“交付”，而实现了设备所有权向租赁公司的移转，并同时使该企业作为承租人继续占有这些设备。

可见，关于“占有改定”的特殊规则，正是针对现实生活中的“卖出租回”这种特殊融资租赁合同形式的，其实质是用一项“租赁合同关系”实现标的物所有权移转，并满足出卖人继续占有该标的物的需要。

如果按照原文，一份买卖合同中“双方约定由出让人继续占有该动产”，则这个合同条款“剥夺了”买受人请求出卖人交付标的物并移转标的物所有权的“主要权利”，“免除了”出卖人交付标的物并移转标的物所有权的“主要义务”。

如果属于“格式合同”，法院将依据合同法第四十条的规定认定该条款无效；

如果不属于“格式合同”，法院将认定构成合同法第五十四条“显失公平”的合同，而根据买受人的请求予以撤销或者变更。

可见，原文规定“双方约定由出让人继续占有”，是绝对行不通的。

第三十三条：

因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。

因遗赠取得物权的，准用本条第一款的规定。

原文未涉及遗赠。

因遗赠取得物权，应当适用与继承同样的规则。

第三十四条：

因合法建造、拆除住房等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

因事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

事实行为，除建造房屋外，还有制造宇宙飞船、飞机、船舶、汽车、火车、机器设备，制作家具、玩具、生活用品及缝制衣服等等，难以一一列举，何以单举“建造住房”一项？

不如不作列举，以“事实行为”一语涵盖无遗。

原文“合法”二字尤为不妥。

所谓“违章建筑”，也同样发生建筑物所有权，惟有城市规划部门才有权责令拆除或者给予处罚，其他任何人要擅自予以拆除、毁损，也将构成侵犯财产权的违法行为。

第三十五条：

依照本法第三十二条至第三十四条规定，导致不动产物权设立、变更、转让和消灭的，应当依照法律规定办理登记；

未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第三十二条至第三十四条规定发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得人不得处分。

上述三种情形发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，法律限制所有权人的处分权，即限制“进入市场交易”。

其政策目的，是为了建立市场交易的物权法律秩序，为了避免不动产登记制度被“架空”。

此与物权公示原则的“登记对抗主义”是不同的。

但第三次审议稿正好混淆了这一点。

按照现在的条文，建造的房屋、继承的房屋、判决取得的房屋，未办理登记前就可以转让、可以设定抵押，不动产物权变动的“登记生效主义”，就变成了“登记对抗主义”。

本法第九条关于登记生效主义的规定，就毫无意义了。

本法规定不动产登记制度的政策目的，也将因而落空。

此外，本条原文未提及一般动产，则制作的动产、判决取得的动产、继承取得的动产，还没有交付给所有权人“占有”，权利人就可以处分，显然会导致经济生活的混乱。

第三十九条：

造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状；

不能恢复原状或者恢复原状后仍有损失的，可以请求损害赔偿。

删去本条。

“物权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施，是“物权”的特殊保护方法。

为什么在侵权责任制度之外，还要有一个“物权请求权”制度？

“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的区别何在？

二者的区别，主要是“构成要件”不同，“物权请求权”只有一个构成要件，即存在“物权”，而一般侵权责任的构成要件包括“加害行为”、“损害后果”、“因果关系”和“过错”，即使特殊侵权责任也须有前三项要件。

物权请求权的优点，也正是在于其“构成要件简单”，因此物权请求权行使的程序就特别方便，只须证明自己享有“物权”就足够了，法院也仅凭享有“物权”这一点就给予保护。

这就使请求权人避免了就侵权责任的“构成要件”举证的麻烦。

因此，民法在侵权责任制度之外，特别规定“物权请求权”制度，作为保护“物权”的特殊救济措施。

反过来，物权请求权也有局限性，这就是行使物权请求权一定要有“物权”存在。

“物权”什么时候存在？

“标的物”存在，“物权”就存在。

标的物一旦“毁损、灭失”，例如房屋都已经烧毁，汽车已摔下悬崖变成一堆废铁，手机已经灭失，这时“物权”（所有权）已经消灭，你就不能再行使物权请求权，你只能向法院提起侵权责任之诉。

这就是为什么在物权请求权之外，物权还受侵权责任制度保护的理由。

不动产或者动产一经毁损，原物权已不存在，行使物权请求权的基础已经丧失，权利人只能依据侵权责任请求保护，本条显然属于侵权责任制度。

第四十二条：

侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。

本条规定“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。

”导致了“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的混淆。

按照本条规定，凡物权受侵害，受害人都必然依据本条行使属于物权请求权性质的“损害赔偿请求权”，民法侵权责任制度就被取代了。

而在物权受侵害的情形，法院仅根据“物权”存在一项要件，完全不考虑“加害行为”、“损害结果”、“因果关系”、“加害人过错”等要件，怎么可能作出合情、合理、合法的损害赔偿判决？

！

第四十四条：

权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效。

第三十七条规定的确认物权请求权、第四十条规定的排除妨害请求权和第四十一条规定的消除危险请求权，不适用诉讼时效。

第三十八条规定的返还请求权，应当适用诉讼时效，但已登记不动产、动产的所有人行使返还请求权的除外。

按照确认物权请求权的政策目的，是要尽量通过法院解决产权争议，以恢复正常的物权秩序，因此确认权利请求权不应适用诉讼时效。

“返还请求权”虽然性质上属于“物权请求权”，但与属于“债权请求权”的“履行请求权”、“损害赔偿请求权”类似，按照类似问题同样处理的类推法理，应当同样适用诉讼时效。

但如果请求返还的财产是办理了登记的财产（不动产、船舶、飞机、机动车），因为诉讼时效期满而允许无权占有人拒绝返还，就势必与登记制度的效力发生冲突。

而登记的公示效力、对抗效力、权利推定的效力，是不应该因时间的经过而消灭的，否则就将否定登记制度本身。

因此，请求返还办理了登记的动产、不动产的请求权，不应当适用诉讼时效。

第二编所有权

第四十九条：

为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用自然人、法人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；

没有国家规定的，应当给予合理补偿。

建议分别规定征收和征用，本条仅规定征收：

为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收自然人、法人的不动产，但应当按照国家规定给予补偿；

建议恢复第二次审议稿第四十八条关于征用的规定：

因救灾、战争等紧急需要，县级以上人民政府依照法律规定，可以征用自然人、法人的不动产或者动产。

被征用的不动产或者动产使用后，应当归还被征用人。

被征用的不动产或者动产毁损、灭失的，应当给予补偿。

征收和征用是既有联系又有区别的两项法律制度。

其共同点在于强行性。

征收的实质是强制收买，它的补偿金就是代价，是商品交换关系，应当大体符合等价交换的原则。

征收的对象限于不动产，主要是土地所有权和土地使用权。

征用是强制使用，它并不取得什么权利，强行使用之后归还原物，归还不了的照价赔偿。

征用的对象包括不动产和动产。

征收是和平环境的法律制度，征用是紧急状态下的特别措施。

因为征收是和平环境的法律制度，实行征收就可以从容不迫地履行法律规定的权限、程序和手续。

政府制作发布的征收命令属于单方意思表示，必须采用书面形式。

国家征收法将规定征收文件的形式要件。

反之，征用是紧急状态之下的特别措施，在战争环境之下、紧急状态之下，或者抢险、救灾之时，不能要求履行什么法定程序，不能要