论职务犯罪成因及预防Word文件下载.docx

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（二）市场经济建立和发展过程中的消极因素是职务犯罪产生的重要原因

（三）体制改革中新旧体制间的矛盾是当前职务犯罪严重的主要原因

（四）封建特权思想和传统文化的影响是职务犯罪产生的历史原因

四、职务犯罪的预防·

（一）、职务犯罪预防的法律分析·

（二）、解决预防职务犯罪现存问题的对策总结实行依法预防，改革创新体制机构·

五、结束语·

参考文献·

一、职务犯罪的社会危害性

职务犯罪的危害性，首先是经济方面的危害性。

根据经济危害的直接性和间接性，又可把经济危害分为显性危害和隐性危害。

所谓显性危害，是指国家工作人员职务犯罪直接引起的，可以用数字统计表明的危害结果。

从检察机关查办案件，为国家挽回直接经济损失的情况看，这一数据一直处于上升状态。

所谓隐性危害，是指犯罪行为对于经济秩序的破坏。

其危害性虽然不是直接的，其危害程度也不是可以用数据来表明的，但它的危害性往往比直接损失大的多。

如果简单的认为职务犯罪的危害性仅仅限于经济损失的层面上，那就大错特错了。

当一个国家或社会陷入严重的金钱拜物教，甚至连支撑国家大厦的主要栋梁——国家工作人员，在金钱的驱使下，也不惜牺牲国家和人民的利益或者滥用职权，欺压百姓，或者官匪一家，包庇犯罪，那么它所带来的必然恶果，便是败坏社会风气，使道德水准下降，理想信念毁灭，物欲贪欲横行。

思想的混乱，道德理想的贬值必然造成组织机构的低效和瘫痪。

国家工作人员职务犯罪直接侵犯的是国家的管理活动。

国家管理活动主要是通过行政和法律的手段来完成的，而行政和法律的调控则是主要依赖国家工作人员来实施的，国家工作人员如果不是各尽职守，把国家和人民的利益放在首位，而是为了金钱和私欲不惜以身试法，贪污贿赂，滥用职权，那么，一个国家的组织机构不仅不能具备最大限度的合理性，按照法定的功能运行，达到预期的效果，相反，这支来自内部的力量只能破坏组织机构的合理性，使规范合法的组织行为紊乱，是国家通过组织机构管理社会的初衷走向它的反面。

如果一个国家的司法人员大量违法犯罪，这就表明，国家管理社会的最后一道防线已经被腐蚀殆尽，在人民面前，国家的管理者已没有任何信任度可言，国家政权的存亡也就危在旦夕了。

二、职务犯罪的概念和构成

（一）职务犯罪的概念

关于职务犯罪的概念，我国刑法界尚无统一认识。

长期以来，我国刑法界局限于我国现行刑法的立法体例，把它视为刑法分则第八章的同义语。

随着职务犯罪本身的发展和理论界对职务犯罪问题研究的深入，刑法界对职务犯罪的概念问题做了大量的新的探索，纵观各种观点，大体上有五种定义：

1、职务犯罪是指国家工作人员利用职务和工作上的便利条件进行犯罪，或对工作严重不负责任，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。

2、职务犯罪是公职人员违背职业道德，故意或者过失实施的与其职务活动有密切联系的各种犯罪的总称。

3、职务犯罪是指依法从事公务的人员利用职权或违背职责的一类犯罪。

4、职务犯罪是国家工作人员在职务活动中所形成的各种犯罪的总称，包括法律所规定的需要国家工作人员身份才能构成的犯罪以及与国家工作人员的身份或职权有关的其他犯罪。

5、职务犯罪，是指具备一定职务身份的人故意或过失实施与其职务之间有必然联系的，触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称。

这五种定义都在不同的层面揭示了职务犯罪某些方面的特征，但是仍然很不完善。

第一种定义仅把犯罪主体限于国家工作人员，未免失之过窄，职务犯罪的主体已延伸至其他依法从事公务的人员。

另外该定义将职务犯罪界定为“致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。

”将犯罪客体规定为国家和人民利益不能区别于其他类型的犯罪。

第二种定义仅仅把职务犯罪的本质规定为违反职业道德是不准确的，职业道德是各行各业的工作人员都须遵守的，以此来作为职务犯罪的本质，显然不能使职务犯罪区别于其他类型的犯罪，并且很多职务犯罪的产生并不是因为职业道德不高所致的，如厂矿重大责任事故罪，过失职务罪。

另外“与其职务活动有密切关系”一语过于抽象和笼统，对于什么样的关系才能成为密切关系难以把握。

第三种定义过于简单，对职务犯罪的内涵未能完整准确地揭示。

第四种定义只是在语义上解释了职务犯罪名词的含义，不符和逻辑学对概念的要求，是一个无效的概念。

第五种定义虽然揭示了行为人的主观心理状态，但未能准确地揭示职务犯罪所侵犯的社会关系的本质，并且套用了犯罪概念的内容，在逻辑上出现了循环定义的错误。

根据以上的分析，我认为职务犯罪的概念是：

具有法定职责的公务人员，违反职责义务，故意或过失地侵犯国家管理社会生活和管理公务活动，致使国家和人民的利益遭受重大损失的各种犯罪行为的总称。

（二）职务犯罪的构成

职务犯罪作为犯罪的一类形态，不仅具有一切犯罪所应具备的共同要件，而且在犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面都有自己的特点。

以犯罪构成理论为基础，具体深入的研究职务犯罪的构成要件，从理论上掌握这类犯罪构成的特点，对于正确认定和处理各种具体的职务犯罪具有重要的意义。

1、职务犯罪的客体

犯罪客体是反映犯罪本质特征的构成要件，正确认识职务犯罪的本质特征，有助于人们深刻地认识职务犯罪的本质及其社会危害，并科学的划分职务犯罪的种类和范围。

按照传统的观点，职务犯罪所侵犯的客体是：

“国家机关的正常活动”。

这种观点随着对职务犯罪研究的深入，已经越来越受到人们的诘难。

把职务犯罪的客体定为国家机关的正常活动，就意味着职务犯罪只能发生在国家机关内。

但是我国职务犯罪的主体范围在不断扩大，已经远远超过国家机关所能涉及的范围。

国家机关的正常活动是不能包容和对应于职务犯罪主体活动范围的。

职务犯罪领域已远远超过国家机关活动的领域，在企业、事业单位和社会组织中都出现了职务犯罪现象，而这些单位的活动实现的并不是国家机关的活动。

因此国家机关的正常活动不宜作为职务犯罪的同类客体。

职务犯罪之所以呈现出复杂的形态，其原因就是职务犯罪所分割的社会关系是多重的、复杂的。

作为职务犯罪的同类客体，它一方面要能说明职务犯罪的本质特征，已区别于其他类型的犯罪；

另一方面，职务犯罪的客体必须能涵盖所有的职务犯罪。

据此两项要求职务犯罪的同类客体应表述为：

侵犯国家管理社会和管理公务活动的职能。

从本质上讲，职务犯罪所侵犯的是公共权利实现的可能性，而公共权利是国家用以管理社会生活的一种工具，是管理职能实现的前提。

任何职务犯罪无论其具体的表现如何，从根本上讲，同时侵犯国家的这两种管理职能，并因此造成国家和人民利益的损失。

因此，国家管理社会生活和管理公务活动的职能必须成为各种职务犯罪所侵犯的共同客体。

职务犯罪不仅有作为一类犯罪所具有的共同客体，而且每一类职务犯罪都有自己的相同或相似的同类客体，此外，每一种职务犯罪都是具体的。

因此，每一种具体的职务犯罪所侵犯的客体也都是具体的、特定的。

因而，职务犯罪的客体除了上述的两个层次之外，同时还有各种具体的职务犯罪所特有的、特定的直接客体。

如非法剥夺宗教信仰自由罪，所侵犯的直接客体是公民的宗教信仰自由的权利，徇私舞弊所侵犯的直接客体是司法机关的正常活动等。

2、职务犯罪的客观方面

职务犯罪不仅涉及的领域是极其广泛的，而且各种职务犯罪在客体上的表现形式也是多种多样的，犯罪行为与行为人的职务或职务活动密切相关，这是职务犯罪客观方面的共性，根据各种具体职务犯罪的宏观上的表现及其犯罪行为与职务相联系的不同形式，职务犯罪的客观方面的表现形式主要有：

（1）利用职权上的便利，违反职责义务，以权谋私的行为，如贪污罪，受贿罪等。

（2）滥用职权，实施侵犯国家或人民利益以及公民的合法权益的行为，如刑讯逼供罪，报复陷害罪，私放罪犯罪等。

（3）玩忽职守、不履行职责义务，给公共财产、国家和人民造成重大损失的行为，如玩忽职守罪，过失泄露国家重大机密罪等。

职务犯罪的客观方面既可由作为构成，也可以由不作为构成。

前者指行为人的积极利用其职权实施犯罪，后者则是指行为人有为特定的行为职责义务，而行为人消极的不履行其职责义务致使国家和人民利益遭受重大损失的，在犯罪构成理论中，作为和不作为是行为的不同表现形式，并不影响职务犯罪的成立。

此外，在某些职务犯罪中，危害行为的结果或情节是否严重，对于具体的职务犯罪的成立具有决定的意义。

3、职务犯罪的主体

关于职务犯罪的主体问题，传统的观点认为是国家工作人员，这一观点不仅引起了刑法界的质疑，全国人大常委会陆续颁布的一些补充规定，对职务犯罪的主体范围作了扩大解释，补充了许多新的内容，这也说明“国家工作人员”的概念已不能涵盖职务犯罪的全部主体。

根据我国现行的刑事立法的规定，职务犯罪的主体，有以下七种人员构成：

（1）国家工作人员

（2）司法工作人员（3）邮电工作人员（4）现役军人（5）集体组织工作人员（6）其他经手管理公共财物的人员（7）其他从事公务的人员。

上述的规定较之刑法第八十三条的规定更为详细具体，但仍然未从根本上科学地解决职务犯罪的主体问题，难以把握其确切的含义范围。

我们应将职务犯罪的主体界定为国家公务人员。

国家公务人员概念清楚，内涵确定，既克服了工作人员概念失之笼统的缺陷，又不至于像公务员的概念那样把职务犯罪的主体范围限得过于狭小。

公务人员是一个极其广泛的概念，凡是依据法定程序，或是基于一定法定事实而从事公务活动的人均为公务人员。

公务不仅应包括一切国家机关、事业单位和公有制企业、中外合资合作企业、外商独资企业和私营企业的管理活动亦应视为公务活动。

职务犯罪是典型的身份犯罪，不同的身份在犯罪行为过程中的作用，决定着具体职务犯罪的定罪和量刑。

据此，将职务犯罪的主体划分为以下几类型：

（1）主体具备一定的公务人员的身份，是职务犯罪的构成要件，无特定的身份者不能单独构成该种犯罪。

在这类犯罪中，主体的职务身份是定罪的身份。

例如，玩忽职守罪的主体必须是国家工作人员，非国家工作人员不能单独构成此罪。

（2）主体具备一定的公务身份不影响定罪但是影响量刑的。

这类犯罪主要是一般主体和特殊主体都可以构成，但具备一定的职务身份的公务人员利用职务上便利实施这种犯罪的，法律明文规定对其从重处罚。

如走私罪，刑法第一百一十九条规定：

“国家工作人员利用职务上的便利，犯走私、投机倒把罪的，从重处罚。

”（3）职务犯罪的构成要求主体具备一定职务身份，但是不具备一定职务身份的主体也可以构成该罪的立法的倾向性在于打击具备职务身份的主体犯此罪，对于不具备身份的主犯此罪，也应予以处罚，但在量刑时应当适当从轻。

4、职务犯罪的主观方面

犯罪的主观方面即行为人对其犯罪行为产生的危害结果所抱的故意或过失的心理态度。

总的来说，职务犯罪的主观方面多数是出于故意，少数属于过失。

故意职务犯罪的主观特征是行为人明知实施这些行为是违背其职责义务的，有社会危害性的，而仍然决意实施这些行为，并希望或放任其行为发生危害社会的结果。

如贪污罪、受贿罪、刑讯逼供罪等，这些通常被称为以权谋私或滥用职权的犯罪。

过失职务犯罪的主观特征是行为人应当预见自己的行为可能造成公共财产，国家和人民利益的重大损失，但由于工作严重不负责任，不履行或不正确履行自己的职责，或者已经预见，但轻信能够避免，因而造成了公共财产、国家或人民利益的重大损失。

如重大责任事故罪，过失泄露国家重要机密罪等。

三、职务犯罪的原因

人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾决定了社会主义初级阶段的市场经济中，供求之间尖锐矛盾还会长期存在，而这种供求矛盾的广泛存在，为职务犯罪提供了一个广阔而深厚的经济土壤。

在社会主义初级阶段，由于受生产力的限制，供求关系的矛盾只能通过行政、政策的干预，通过管理机构的协调来解决，这样便使得那些掌握各种管理职权的公务人员有机会和有可能利用所掌握的大权，进行各种各样的非法交易，以谋一己之利，导致了一度时间内职务犯罪，尤其是经济领域内职务犯罪的泛滥。

我国正在建立和发展的市场经济是商品经济的一种高级形态，但仍然具有商品经济的一般特性，个别劳动与社会劳动，价值与价格，需求与供给等商品经济自身的矛盾，以及由此矛盾所表现出来的消极因素成为职务犯罪的重要诱因。

商品经济的第一个消极因素就是商品拜物教。

商品经济条件下的社会联系是一物的依赖性为基础的，商品货币关系支配着生产者的命运。

在商品拜物教的影响下，有些人认为衡量一切的标准是金钱，社会上所有一切有形物质和无形物质都可以用来交换，包括权力。

因此社会上一些不法之徒，利用手中的金钱向国家工作人员发起进攻，出现了“世路难行钱做马”之说，不少公务人员置原则、立场、政策、法律于脑后，利用各种职务上的便利，进行着肮脏的权钱交易，不择手段的谋取非法利益，致使职务犯罪，尤其是经济领域内的职务犯罪严重化。

商品经济第二个消极因素就是自私自利，实质就是贪利。

在商品经济条件下，价值规律、市场机制迫使每一个生产者抱着自我利益实现的动机进入交换过程，因此商品经济使人产生较为强烈的利己和自私的动机。

由于权力拜物教和商品拜物教的存在，现存市场机制的不良发育，权力本身也具有了价值，可以进入交换过程，出现了一种涉及社会各个领域的非常的交换形态：

权钱交易、权物交易存在于某些国家工作人员心中强烈的贪利心理，使职务犯罪泛滥成灾。

体制改革必然会出现一个双重体制并存的局面，并且相互不断的摩擦和斗争，从而导致一系列严重的后果，最严重的就是微观决策行为和宏观调控行为的双重化，造成管理和规范上的漏洞，给职务犯罪的大量产生提供了一个巨大的空隙。

市场经济发展过程中所出现的社会分配不公现象，严重冲击着某些国家工作人员，他们在计划经济条件下优越的社会地位，在市场经济条件下，出现了强大的反差，这就使得他们运用手中的权力进行职务犯罪大量涌现。

（四）封建特权思想和传统文化的影响是职务犯罪产生的历史原因

虽然已经进入二十一世纪，但是中国人固有的观念中，特权思想是极易受到人们心里认同的一种观念。

早在二千多年前，中国封建社会之初所确立的“刑不上大夫，礼不下庶人”的司法原则，即已贯穿了整个封建社会的历史，内化为国人的思维方式，那些身为“父母官”的士宦阶层，享受种种法外特权自然是顺理成章之事。

时至今日，虽然法律明文规定“法律面前人人平等”，但并不是所有人的观念都能转变过来，国家工作人员中仍然存在“当官做老爷”的旧的思想观念，仍然存在利用职权作威作福、欺压百姓的旧的衙门作风，这就为职务犯罪埋下了隐患。

四、职务犯罪的预防

（一）职务犯罪预防的法律分析

职务犯罪预防是为了适应当前社会的需要，国家运用法律规范调整一定社会关系的结果，从法理学角度分析应当是一种法律关系，这种法律关系的建立具有法律上的权利与义务关系的特征，是国家意志的具体表现。

1、职务犯罪预防的主体

根据《最高人民检察院关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》要求“坚持党的领导，依靠社会力量和群众参与，主动把预防职务犯罪工作置于党委的领导下，纳入党和国家综合治理总体格局中，在党委领导、人大监督和政府支持下，依靠有关部门和全社会的支持配合和参与，积极开展预防职务犯罪工作”我们可以看出，职务犯罪预防的主体非常广泛，既包括党委、人大、政府三个上位主体，还包括有关部门、社会力量、人民群众这些下位主体。

检察机关开展职务犯罪预防工作必须积极争取党委、人大、政府的领导，在纪委的组织下协调进行。

2、职务犯罪预防的客体

对职务犯罪预防来说，预防主体的权利义务所指向的对象主要是行为，具体可分为三类：

法律层面的预防行为，管理制度层面的预防行为，思想道德层面的预防行为。

（1）法律层面的预防行为、“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是我国重要法律原则。

实践中，“有法可依，执法必严”是很多职务犯罪得以产生的重要原因，如果各行业领域的相关法律法规能够严格执行，职务犯罪的发生率将会大大降低。

我国经过多年的社会主义法制建设，各个领域的法律法规已基本建立，问题是谁来监督这些法律法规的实施，而法律监督同时又应是预防职务犯罪工作的一个重要组成部分。

依照《宪法》第一百二十九条之规定:

“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，但是在现行体制下，各级人民检察院的“法律监督机关”的帽子很好看，实际意义却并不大。

正如法律社会学家所指出的：

“我们应注意区别书本上的法律和行动中的法律。

法律条文规定事情和事实上发生事情之间的不一致是到处存在的。

在当代中国近几年来，这种不一支的现象不仅存在，而且严重存在。

目前在我国，虽然已经有了《中华人民共和国行政监察法》和《全国人民代表大会常务委员关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》等法律、法规，但从总体上来看，有关法律监督的实体规则仍然有待健全并系统化，有关法律敬爱年度的程序规则更有待加强。

（2）管理制度层面的预防行为、单位管理制度具有行政性和专业性的特点，是对权力进行规范化制约、防治领导人因人而异的重要手段。

在职务犯罪预防实践当中，检察机关对单位管理制度的监督只能通过查办案件进行。

单位出现了职务犯罪现象，检察机关结合查办案件搞个案预防，帮助单位查找管理制度上存在的漏洞，通过检察建议的方式进行“形式监督”，起个“亡羊补牢”的作用。

究竟发案单位制度的整改效果如何，检察机关无相应的纠正权、检查权和处罚权，只是予以相应的书面审查，遇到发案单位重视的，检察建议的效果就能发挥有效作用，否则就不得而知。

至于没有案发的单位其制度如何，更是无权了解。

目前实践中的这种预防是一种典型的“事后预防”，是打击和预防两手抓的具体体现，不可否认这种做法在个别案件和个别领域发挥其积极作用，也无须请示，这种预防毕竟是一种消极预防。

众所周知，积极预防有赖于职权的授予，但是目前检察机关有无主动预防的法律职权，这和香港廉政公署相比较而言，应是现实预防制度设计急需完善的地方。

网络预防形式产生后，虽然辖区内单位是党委领导下的预防网络组成成员，但这种网络是一种松散型的组织机构，是一种以行政手段为主的预防模式，由于人文背景的影响，网络也无法对成员单位权利的运行介入审查，这就客观上造成权利的运行在法律上的未知状态，只能依靠党的组织纪律检查和行政检查的方式进行。

（3）思想道德层面的预防行为。

毛泽东同志曾强调指出：

企图用行政命令的方法，用强制的方法解决思想问题，是非问题，不但没有效力，而且是有害的。

在我们的预防实践中，基本上广泛利用各种媒体，采取法制宣传教育、职务犯罪预防座谈、现实案例讲座等方式进行诱导、启发，也收到了一定的社会效果。

思想道德是人的理想信念的深层次问题，直接影响到人们实施的各种具体行为。

因此，这种层面的预防应在长期不懈下的，潜移默化的，应当充分集合文化影视传媒的优秀力量，在社会上倡导正确的价值观，给予社会个体的人以更多的人文关怀，坚持不懈的推进依法治国、以德治国的方略，提高全民族的文化素质，在抓好物质文明建设的同时，要抓好精神文明建设，弘扬社会正气。

虽然如此，人性的贪婪一旦战胜了理性，道德说教依然显得苍白无力，关键还是“必须以权利约束权利”。

3、职务犯罪预防的内容

任何法律关系都是在法律关系主体之间形成的一种权利和义务的关系，因此，权利和义务就构成了法律关系的内容。

对职务犯罪预防这一法律关系来说，其内容就是职务犯罪预防主体之间的权利和义务。

这可以用具体的分解事例来说明这一问题，比如：

专业预防机构的检查机关和相应的被预防单位某国有公司之间，检查机关应当享有预防职务犯罪的权利，某国有公司应当承担预防职务犯罪的义务。

通过这一法理分析，我们就可以明白实践当中职务犯罪预防存在的另一问题：

职务犯罪预防主体的权利和义务不明确。

虽然也有不少检查业务实践者在费劲心思的寻找《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》乃至全国人大常委会1991年通过的《关于加强社会治安综合治理的决议》的相关权利来为预防职务犯罪工作正本溯源，然而国内不少地方权力机关已经或者正在制定《预防职务犯罪工作条例》的事实已经为此作了最好的诠释。

显然，明确职务犯罪预防主体的权利和义务已成当务之急。

没有明确权利和义务的职务犯罪预防工作是不可能产生实际预防效果的，至少只能是在个别案例或者个别事件上，这点在渎职侵权犯罪侦察的实践中已有体现。

据此，我们还可以更进一步的说，“再建构一个鼓励而不是削弱道德社会的法律制度的过程中，法律必须反映政治道德和个人道德。

权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样。

”在明确主体权利和义务的同时，不行使法定权利或者不履行法定义务必将导致法律责任的承担，就国家来说，是法律责任的执行。

实施法律制裁，强制责任主体接受并实现法律责任。

当然，这种作为否定性法律后果的法律责任应当由法律规范预先设定，包括在法律规范的逻辑结构中，这是责任法定原则的客观要求，否则再多的权利和义务也将不足以推动职务犯罪预防工作的深入开展。

（二）解决预防职务犯罪现存问题的对策总结实行依法预防，改革创新体制机构

法律的统治而非人的统治，是一切法制国家的灵魂和原则。

在依法治国的社会进程当中，职务犯罪预防必须是依法预防，通过法律明确职务犯罪预防主体的权利、义务和法律责任，而且必须用法律的方式将职务犯罪预防的过程、内容和程序具体细化，否则，仅有原则性规定的法律预防不是法制意义上的预防。

在实行依法预防的同时，又必须创新体制机制，应当构筑在党委领导法律授权下，以预防职务犯罪的专业机构（如检查机关）为第一主体地位的社会化系统预防。

具体地说，检查机关通过党委领导法律授权的方式获得预防职务犯罪工作的组织实施权，充分调动社会各单位和广大人民群众的积极性，利用有效的法律资源，通过专业的法