专利行政执法证据规则指引Word文档格式.docx
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第二章举证与收集证据15
第一节 当事人举证15
1.举证责任的分配15
1.1“谁主张谁举证”15
1.2举证责任倒置18
1.2.1“新产品”的举证责任分配18
1.2.2“被控侵权产品与依照专利方法直接获得的产品相同”的举证责任18
1.2.3举证责任倒置的注意事项22
1.3法律法规未明确规定的举证责任分配22
1.3.1已知产品制造方法的举证责任22
1.3.2侵权损害的举证责任23
1.4举证责任的免除23
2.证据的提交24
2.1物证和书证24
2.2外文证据25
2.3域外证据及其证明手续26
2.3.1域外证据的一般证明手续26
2.3.2关于域外证据的难点问题27
第二节 依职权调查收集证据28
1.调查收集证据的条件28
1.1当事人请求调查收集证据的条件28
1.2依职权调查收集证据的条件29
2.调查收集证据的途径31
2.1现场勘验31
2.1.1现场勘验方式31
2.1.2现场勘验笔录33
2.2现场检查33
2.2.1现场检查重点事项33
2.2.2现场检查证据形式34
2.3委托鉴定34
2.3.1技术鉴定的提出35
2.3.2鉴定机构的确定35
2.3.3鉴定范围的确定35
2.3.4重新委托鉴定35
2.3.5鉴定意见的作出35
2.4证据保全（登记保存）37
2.4.1登记保存的条件37
2.4.2登记保存的方式38
3.调查收集证据的注意事项39
第三章证据交换与质证40
第一节 证据交换40
1.证据交换的时机40
2.依职权调查收集证据的出示40
第二节质证41
1.质证的基本原则41
2.质证顺序42
3.不同类型证据的质证42
3.1书证和物证42
3.2证人证言43
第四章 证据的审核认定44
第一节 与证据审核认定有关的基本概念44
1.证据资格44
1.1证据的真实性44
1.2证据的合法性44
1.3证据的关联性45
2.证明力45
3.证明标准46
4.现有技术的公开性46
4.1公开出版物构成现有技术证据46
4.2使用公开构成现有技术的相关证据48
4.3以其他方式公开的现有技术证据48
第二节 证据审核认定的一般规则49
1.证据认定的考虑因素49
1.1单一证据的证明力判断49
1.2多项证据的证明力判断50
1.3证明责任51
1.4可以采信的证据52
1.5不能单独采信的证据54
1.6不得采信的证据55
2.公证书55
3.域外证据56
4.自认57
5.认知59
6.推定59
第三节 几种典型类型证据的审核认定60
1.书证60
1.1书证的种类60
1.2书证的提供要求61
1.3书证的审核认定61
1.4常见书证的审核认定62
1.4.1专利文献62
1.4.2图书类出版物62
1.4.3产品样本、产品说明书类证据63
1.4.4带有版权标识的出版物64
1.4.5标准65
1.4.6合同票据单据类67
2.物证70
2.1物证的种类71
2.2物证的提交要求71
2.3物证的审核认定71
3.视听资料75
3.1表现形式75
3.2视听资料的提交要求76
3.3视听资料的审核认定76
3.3.1证据资格审核认定76
3.3.2证明力审核认定76
4.证人证言77
4.1证人资格77
4.2证人证言的审核认定77
4.2.1证人作证的基本要求77
4.2.2询问证人的程序和注意事项77
4.2.3证人证言证明力的判断78
4.2.4证人不能出庭的情形78
4.2.5证人证言是否公证对证明力的影响79
4.3单位证明79
4.3.1单位证明的分类79
4.3.2单位证明的审核认定79
5.当事人陈述83
6.鉴定意见83
6.1鉴定人与鉴定文书83
6.2鉴定意见的审核认定83
6.2.1证据资格审查83
6.2.2证明力审查84
6.2.3关于有专门知识的人出庭说明有关问题85
7.勘验笔录87
7.1笔录的制作流程87
7.2笔录的审核认定88
7.2.1程序是否合法88
7.2.2笔录是否反映了现场、物品等的真实情况88
7.2.3笔录的证明力大小88
8.电子证据88
8.1电子证据的审核认定89
8.1.1合法性认定89
8.1.2真实性认定89
8.1.3证明力认定89
8.2网络证据的审核认定90
8.2.1网络证据的表现形式90
8.2.2网站的资质91
8.2.3网站与当事人之间的利害关系92
8.2.4常见网站的分类及审核认定92
8.2.5网络证据的公开93
第四节 证据链的审核认定94
第一章 专利行政执法中证据规则概述
第一节 专利行政执法中常见的证据类型
根据证据提交主体的不同，专利行政执法中常见的证据可以分为三种类型：
请求人提供的证据、被请求人提供的证据、管理专利工作的部门依职权调查收集的证据。
1.请求人提供的证据种类
1.1涉及请求人权利的证据
专利权人或其利害关系人请求管理专利工作的部门调处专利侵权纠纷，必须首先证明其主张的专利权合法有效。
为此，请求人可以提供以下证明文件：
（1）请求人主体资格证明。
自然人的为身份证，企事业单位的为营业执照或事业单位登记证。
（2）专利权证书。
证明专利授权时的权属状况。
（3）专利登记薄副本。
用于证明专利权的变更以及现实归属。
当权利人没有提供专利登记薄副本时，管理专利工作的部门应当要求其提供。
（4）专利授权公告文本。
发明或实用新型专利的授权公告文本为权利要求书、说明书、说明书摘要及摘要附图；
外观设计专利的授权公告文本为公告授权的图片或照片及简要说明。
（5）专利年费收据，证明专利权持续有效。
在权利人提供了专利登记薄副本的情况下，该证据可以不提供。
（6）实用新型、外观设计专利检索报告（评价报告）。
提起侵犯实用新型或外观设计专利侵权纠纷调处请求的请求人，可以主动或者应管理专利工作的部门要求出具由国务院专利行政部门作出的检索报告或专利权评价报告（申请日在2009年10月1日之前的专利，出具的应为检索报告；
申请日在2009年10月1日之后的专利，出具的应为专利权评价报告）。
（7）利害关系人还应当提供有关专利实施许可合同及其在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。
（8）排他实施许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交专利权人放弃申请的证明材料。
（9）专利财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。
1.2涉及侵权行为的证据
专利权人或其利害关系人请求管理专利工作的部门调处专利侵权纠纷，应当提交被请求人存在侵权行为的相关证据，比如：
（1）被控侵权人已经实施或即将实施侵犯专利权行为的证据。
如，对购买涉嫌侵权产品的过程及购得的涉嫌侵权产品进行证据保全的证据，或对涉嫌侵权现场（如许诺销售）、涉嫌侵权产品的安装地进行勘查后取得的证据，以及产品宣传册、销售侵权产品人员的名片、购货发票或收据、销售发票、购销合同等。
（2）与被控侵权产品/方法相关的证据。
如，从市场上或其他渠道获得的涉嫌侵权产品的实物、照片、产品目录、工艺、配方以及生产步骤等，购得的涉嫌侵权产品通常由公证人员封存并拍照。
提交前，请求人应确保封条完好无损。
（3）其他证据。
如，其他部门查处各类违法行为的过程中取得与专利侵权有关的证据。
1.3涉及权利人利益损害的证据
专利权人或其利害关系人在请求管理专利工作的部门就专利侵权纠纷进行调处时，可以提供以下证据来表明其利益损害。
（1）专利实施许可合同。
专利权人与他人签订的专利实施许可合同中约定的许可使用费可以作为请求赔偿的依据。
当某些专利权人或其利害关系人提交的专利实施许可合同是与其业务单位签订的名义上的专利实施许可合同时，合同约定的许可使用费能否作为赔偿的参照依据需要管理专利工作的部门根据具体案情加以识别与判定。
（2）请求人因侵权所受的损失。
请求人主张以自己所受到的损失作为赔偿数额的依据时，需要提供自己单位产品获利情况的财务审计报告，以及请求人因被请求人侵权造成销售量减少的总数，该总数与每件被控侵权产品销售的合理利润相乘之积为请求人的损失数额的依据。
（3）被控侵权人因侵权行为所获的收益。
请求人主张以被请求人的获利作为赔偿的依据时，需要提供请求人的相应账册，或申请管理专利工作的部门对被请求人的财务会计账册进行调查勘验，以因请求人侵权导致的销售量增加的总数或者被请求人制造的被控侵权产品的总数，与每件被控侵权产品销售的合理利润相乘之积为请求人所获收益的依据。
（3）法定赔偿的依据。
当权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定时，管理专利工作的部门可以要求请求人提供证明侵权人侵权行为的情节及专利产品市场价值的辅助证据，作为确定具体赔偿数额时的参照因素。
1.4涉及新产品制造方法的发明专利的证据
请求人为证明被请求人生产的产品与自己依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品，可以提交被请求人的产品和/或其产品说明书、第三方出具的鉴定报告等证据。
2.被请求人提供的证据
2.1涉及权利瑕疵抗辩提出的证据
被请求人可以针对请求人的主体资格、专利权的归属等提出权利瑕疵抗辩，并提供相应的证据，比如：
请求人不具备诉讼主体资格的证据、专利权过期的证据等。
2.2涉及不落入专利权保护范围抗辩提出的证据
为证明涉嫌侵权产品未落入专利权保护范围，被请求人需要时可以提供证据加以证明。
被请求人提供的证据一般包括技术词典、教科书等证据，证明权利要求中某术语或技术特征的确切含义。
被请求人以禁止反悔原则主张不侵权的，应当提供专利审查档案，包括初步审查、实质审查、复审请求审查、无效宣告请求审查中的档案及当事人在上述程序中的书面及口头陈述意见作为证据，管理专利工作的部门也可以要求被请求人提供所有的专利审查文档。
2.3涉及现有技术（设计）抗辩的证据
被请求人主张本人实施的技术为现有技术或现有设计的，可以提供现有技术出版物或者有确切来源、销售或使用时间的产品实物及有关的辅助凭证如产品说明书、产品图册、销售发票以及证人证言等。
2.4涉及先用权抗辩的证据
被请求人主张先用权抗辩的，可以提供以下证据：
（1）在涉案专利申请日前已经制造、使用的证据；
（2）在涉案专利申请日前尚未制造、使用，但已经做好制造、使用准备的证据，如：
（A）在涉案专利申请日之前的设计图纸和工艺文件；
（B）在涉案专利申请日之前已购置的设备、原材料及产能的资料。
2.5涉及合法来源抗辩提出的证据
被请求人主张合法来源抗辩的，可以提供证明合法来源的证据，如买卖合同、租赁合同、发票、运输单据等证明合法来源的证据，其他证明交易合法成立的证据，必要时，也可以提供封存的样品、产品的图片等相关证据。
3.管理专利工作的部门收集的证据
管理专利工作的部门收集的证据主要分为两种类型。
3.1涉及专门技术问题的证据
管理专利工作的部门将案件争议的技术问题委托具有一定权威性的机构组织专家进行鉴定，鉴定人将鉴定意见以证据的形式提交给管理专利工作的部门，经当事人质证后作为定案依据。
鉴定可以采用委托专门机构进行技术鉴定、召开专家咨询或专家论证会、专家证人参与等方式。
鉴定意见通常为书证。
3.2管理专利工作的部门依申请或依职权调取的证据
管理专利工作的部门依据当事人的申请或依职权调取的证据通常包括：
（1）查阅、复制的与案件有关的合同、帐册、生产记录等书证；
（2）采用拍照、录像等方式对被控侵权产品、被控侵权方法的生产操作过程、假冒专利产品的外形、场所布置情况等进行保全形成的视觉资料证据；
（3）采用复制计算机数据、电子文档等方式形成的电子证据；
（4）对易于调取的书证、产品实物等采用暂扣、抽样等方式提取的证据；
（5）对不易搬动的大件物品或被控侵权产品等采用测量等方式进行现场勘验或检查形成的勘验或检查笔录；
（6）在勘验现场时对相关人员进行询问或讯问等形成的录音资料或询问或讯问笔录。
第二节 专利行政执法中证据的分类与表现形式
1.证据的分类
1.1原始证据与传来证据
按照证据的不同来源，可以将证据划分为原始证据与传来证据。
凡是直接来源于案件事实本身的证据材料即为原始证据。
例如，专利证书的正本、假冒专利原物。
凡是经过中间传抄、转述环节获取的证据材料即为传来证据，也称为派生证据。
例如，营业执照的复印件、物品的照片等。
1.2直接证据与间接证据
根据证据与待证事实的关系，可以将证据划分为直接证据与间接证据。
凡是能够单独证明案件主要事实的为直接证据。
例如，直接见证销售侵权产品的公证书。
凡是只能证明案件事实的某一个侧面或者某一个环节，需要与其他证据结合使用才能证明案件事实的为间接证据。
例如，销售某款产品的销售发票，虽然能证明发票开具日以前已经销售了某款产品，但是，该产品的形状、内部结构，需要结合其他证据才能确定。
1.3言词证据与实物证据
根据证据的表现形式，可以将其划分为言词证据与实物证据。
凡是能够证明案件情况的事实是通过人的陈述形式表现出来的证据，称为言词证据。
例如，销售人员出具有在某时某地销售某产品的证言。
凡是能够证明案件情况的事实是通过物品的外部形态特征或者记载的内容思想表现出来的证据，称为实物证据。
例如，涉嫌侵权的产品或者产品使用说明书。
1.4本证与反证
根据是否为负有证明责任的当事人所提出的要证明的事实根据，可以将证据分为本证与反证。
凡是由负有证明责任的一方当事人提出的用来证明该方主张事实的证据的，即为本证。
例如，某市知识产权局主张某公司存在制造销售假冒专利产品的行为，举出当事人陈述两份、现场勘验笔录一份，这些证据即为本证。
凡是为了推翻对方所主张的事实而提出与对方相反的、即相抵消的事实根据的，称为反证。
例如，以上案件中，某公司提出，某市知识产权局举证的当事人陈述中所指的产品制造时间正值公司设备检修的停业期间，所谓的制造销售假冒专利产品一事纯属造谣，并举出相应的书证与证人证言，这些证据即为反证。
2.证据的表现形式
根据证据的不同表现形式，证据一般分为八种法定形式。
2.1书证
书证是指用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据，是以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。
凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。
书证形式上取决于它所采用的书面形式，内容上取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性。
专利纠纷中常见的书证包括各个国家、地区的专利说明书、公证书、期刊、报纸、杂志、发票、单据、合同等。
2.2物证
物证，即以物品、痕迹等客观物质实体的外形、性状、质地、规格等证明案件事实的证据。
如被控侵权产品等。
2.3视听资料
视听资料是指以音响、图像等方式记录有知识的载体。
视听资料一般可分为三种类型：
（1）视觉资料,也称无声录像资料，包括图片、摄影胶卷、幻灯片、投影片、无声录像带、无声影片、无声机读件等。
（2）听觉资料,也称录音资料，包括唱片、录音带等。
（3）声像资料，也称音像资料或音形资料，包括电影片、电视片、录音录像片、声像光盘等。
2.4证人证言
证人证言，是证人就其所感知的案件情况所作的陈述。
以本人所知道的情况对案件事实作证的人，称为证人。
专利纠纷中，证人证言通常包括两种类型：
自然人证言和单位证明。
其中，单位证明形式上是一种书证，但实质上还是一种证人证言。
对于单位行政职权范围内的证明内容，通常不需出庭质证即可认定其真实性（内容），但对于非行政职权范围内的证明内容，需要派员出庭质证并可能需要与其他证据结合使用才能认定其真实性。
证言有口头形式与书面形式、录音形式、视听资料形式等，无论以何种形式表现的证言，都应按照内容划为证言，而不应按照载体来划分为书证、视听证据等。
2.5当事人陈述
当事人陈述是当事人就案件事实向合议组所作的陈述。
广义上，当事人陈述还包括当事人关于请求的陈述、关于与案件有关的其他事实的陈述以及关于案件性质和法律问题的陈述。
作为证据形式的当事人陈述是以询问当事人本人为手段所获得的关于案件事实的证据。
代理人的承认视为当事人的承认。
但是，未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方请求的除外；
当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
2.6鉴定意见
鉴定意见，是具有某方面知识的专家凭自己的专业知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，对特定事实及专门性问题进行分析鉴别后所作的专门性意见。
该证据的产生依据的是科学技术方法而不是对有关情况的回忆。
2.7勘验笔录
勘验笔录，是管理专利工作的部门指派的勘验人员对案件涉及的标的物和有关证据，经过现场勘验、调查所作的记录。
勘验笔录可以用文字记载，也可以附以拍照、录像、绘图或制作模型等。
勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或者盖章。
管理专利工作的部门可以依当事人的申请勘验现场，也可以依职权主动对现场进行勘验。
2.8电子证据
“电子证据”是指基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、存储卡、手机等各种电子设备载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。
“电子证据”可以分为以下几种类型:
（1）字处理文件：
通过文字处理系统形成的文件，由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。
不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼容（如Word和WPS），使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取。
所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起，构成了字处理文件的基本要素。
（2）图形处理文件：
由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据，通过图形人们可以直观地了解非连续性数据间的关系，使得复杂的信息变得生动明晰。
（3）数据库文件：
由若干原始数据记录所组成的文件。
数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果，它具有很高的信息价值，但只有经过整理汇总之后，才具有实际的用途和价值。
（4）程序文件：
计算机进行人机交流的工具，软件就是由若干个程序文件组成的。
（5）影、音、像文件：
即通常所说的“多媒体”文件，通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成。
第二章举证与收集证据
专利行政执法中证据的出现主要有两种形式，一是当事人举证，二是管理专利工作的部门依职权调查取证。
第一节 当事人举证
1.举证责任的分配
请求人和被请求人应对自己主张的利己事实承担举证责任。
1.1“谁主张谁举证”
“谁主张谁举证”就是当事人对自己提出的主张提供证据并加以证明。
在专利行政执法中，“谁主张谁举证”是指请求人应提供证据来证明被请求人存在侵权事实，被请求人或假冒专利行为人应提供证据证明不构成侵权或不存在假冒专利行为的事实。
若被请求人承认存在侵权事实，则构成自认，此时无须请求人证明，即可将自认事实作为决定的依据；
若被请求人否认侵权事实的存在，则请求人对该事实承担举证责任。
无论是请求人对存在侵权事实的举证，还是被请求人对不构成侵权的举证，举证若达不到相应的证明标准，负有举证责任的当事人即需承担举证不能或不利的后果。
【案例2-1】
请求人已获得“竹块不夹发枕席”的实用新型专利，该专利在有效期内。
请求人认为被请求人所生产的竹块枕席侵犯了其专利权，向所在地知识产权局提交专利侵权纠纷处理请求。
被请求人在审理过程中陈述意见认为：
涉案专利的申请日之前，于九十年代初期，浙江义乌的小商品市场上早已有这种结构的枕席出现。
但被请求人未提交相关证据。
经审理，被请求人生产的枕席落入涉案专利的保护范围，且虽然被请求人主张涉案专利属于现有技术但未提供相关证据，合议组最终对被请求人的现有技术抗辩主张不予支持。
分析与评述：
本案中，被请求人主张涉嫌侵权产品已于九十年代初期进行生产、销售，即该涉嫌侵权产品属于现有技术。
但是，被请求人并未提交任何能够证明涉嫌侵权产品属于现有技术的证据，未能完成对所主张的不构成侵权的事实承担的举证责任，因此其主张不能获得支持。
【案例2-2】
请求人已获得“墨盒”发明专利权。
请求人向所在地知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求，认为被请求人销售的若干型号的某品牌墨盒在产品技术特征上与涉案专利完全一致。
审理过程中，被请求人辩称：
被请求人自公司成立之日起从未制造墨盒，所销售的墨盒是从其他企业购买再进行分销的，对所购买的墨盒是否涉嫌侵权并不知晓。
被请求人提交了营业执照、销售合同原件作为证据，同时出示了从某公司处购买墨盒的合同原件、发货凭证、增值税发票原件等证据。
经审理，合议组认为：
首先，被请求人持有的营业执照上所表明的经营范畴以及销售合同均限于分销墨盒等产品，并不涉及生产墨盒；
其次，从被请求人提交的购买墨盒的合同、发货凭证等证据来看，被请求人虽然销售了专利产品，且未经专利权人许可，但其销售的墨盒具有合法来源，因此可免除其赔偿责任。
本案中，被请求人主张其并未生产墨盒，其销售的墨盒也具有合法来源，不应承担赔偿责任，并且提交了相关证据以证明其并未生产涉嫌侵权产品，同时进一步提供证据证明所分销的涉嫌侵权产品具有合法来源。
在这些证据均能被认可的情况下，被请求人完成了对其所主张的事实应承担的举证责任，因此，其主张得到了合议组的支持。
【案例2-3】
请求人已获得“瓷盘”外观设计专利权。
请求人认为某厂生产、销售的彩色瓷盘侵犯其外观专利权，于是向所在地知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求，同时提交了一份公证书复印件，公证内容是：
在某商场购买彩色瓷盘并拍照、封存所购买的彩色瓷盘。
公证书后附有购买彩色瓷盘的发票复印件以及所拍摄的彩色瓷盘照片。
在口头审理当庭，请求人提交公证书原件，并将公证时封存的瓷盘当庭开封。
经审理，合议组对请求人所提供的证据予以采信。
经技术特征对比，认定被请求人生产并销售的该彩色瓷盘落入了涉案专利的保护范围，构成侵权。
本案中，请求人
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