最新中国近代农村土地交易中的契约习惯与国家法2文档格式.docx
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2）这种草约对双方都有一定的拘束力：
湖南临澧县：
临澧县民间买卖田产，先由卖主亲书草约，载明某处田亩若干，时价若干，交由中人介绍买主，俗称准字，经买主接受后，即协同中人前往勘明，再议定价。
惟该项准字既由卖主书立，并经买主接受，则买卖双方均应受其拘束。
如一方或有反悔，即应负相当赔偿之责。
（《大全》三：
4）——然而如何赔偿，却并不清楚。
有些地方，买方接受草契后，还要交付一定数额的定金。
有趣的是，1986年《民法通则》89条第3款给付定金者违约不得要求返还定金、接受定金者违约当双倍返还定金的规定，和这里的习惯非常相似：
安徽当涂县：
当涂不动产卖买约定时，必先凭中由卖主书立允议字交与买主，买主立即付定洋，或数十元，或百元不等。
其议字内预订立契日期，如买主翻悔或迟缓期间，将所交之定洋作为罚款，并将允议字退还卖主，或卖主翻悔，除退还定洋外，另照定洋数目加一倍赔罚，方可收回允议字。
22）
安徽繁昌县：
不动产之买卖，当事人于未成契之前，所有该产业之内容及价值，均由双方凭中议定，由买主先交定金若干，交卖主收执，定期成交，名曰成交字。
届期如卖主违约，除返还买主交出定金外，并应依照买主交出定金之额，认罚违约金，且担任酒资等费。
若违约出于买主，则其前出之定金及其所用去之杂费等项，即无请求卖主偿还之权，以为违约之罚。
2）
所谓“并应依照买主交出定金之额认罚违约金”，这已经是用西方法律术语来叙述中国民间习惯了。
更值得注意的是第一条。
我们推测，在民间缺乏强有力的第三方执行的情况下，契约和习惯法的实行更多地应倚赖当事人之间的互相牵制。
在安徽当涂，如若卖主（接受定金者）反悔，除非双倍返还定金，“方可收回允议字”，那么允议字对他来说可能具备某种意义，或不收回便会有所不便。
可惜调查资料并未告诉我们这一点。
2、亲邻先买权
表1.先买权的顺序
地点内容出处
福建闽清县业主亲族有先买之权《大全》三：
14-15
江苏盐城县房屋买卖，先尽亲族，亲族不受，然后转卖他人《大全》三：
31
湖北汉阳县先尽典主，亲房，次疏房，再次邻里《大全》三：
35
湖北郧县、兴山县竹溪县先尽亲房，次典主，次抵押主，再次邻里《大全》三：
湖北五峰县先尽本族，由亲及疏，次尽姻戚，亦由亲及疏，如均无人承买，即应由承典人或承租人先买。
但各种先买权人，如有故意掯价之事实，即得不拘顺序，径卖他人《大全》三：
湖北麻城县无一定顺序《大全》三：
湖北广济县、潜江县先尽亲房，次及邻里；
如地已典出，则先尽亲房，次及典主，再次邻里《大全》三：
35-36
湖北谷城县先尽亲房，次及典主《大全》三：
36
湖北巴东县先尽亲房，次及典主，若邻人认为与己有利害关系，或系为收回祖业者，得重价买之，其买得者为最高价人《大全》三：
湖北京山县、通山县先尽典主，次及亲房。
各种先买权人，如有故意掯价，得径卖他人《大全》三：
湖南益阳、宁乡、宝庆、泸溪、常德等县卖产先尽亲房《大全》四：
1
安徽来安县先尽同族或上业主《大全》四：
4
安徽泗县先尽本族《大全》四：
21
直隶高阳县先尽去业主、亲族及地邻《大全》四：
2
绥区卖房尽邻，卖地尽畔《大全》四：
5
河南中牟县田地出卖，先尽四邻《大全》四：
8
陕西华阳县、华县、神木县先尽让亲族，由亲及疏，俗有"
尽内不尽外"
之说《大全》四：
10
陕西汉中道属二十四县及扶风县先尽亲族，次尽地邻，再尽当主《大全》四：
陕西枸邑县先尽亲族次尽当主《大全》四：
11
陕西洛南县先尽亲族、地邻，次尽老业主《大全》四：
吉林榆树县族邻有优先留买权《大全》四：
25-26
对于典权人这种他物权人的先买权，各国法律似乎也并不否认。
争论的焦点在于亲邻的先买权。
关于亲邻先买权，国内的经济史学者异口同声地加以诟病，认为它是“封建的”，妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国“资本主义萌芽”的发展（李文治，1993：
508-509）。
本文的旨趣与此不同。
从亲邻先买权的长期地、广泛地存在我推测，这种制度必定和一定的社会经济基础相联系，并且，它的存在还有助于发挥某种功能，以维护相应的社会经济基础。
这个社会经济基础就是我所说的“村级土地市场”。
上文的研究表明，中国近代农村的土地交易普遍呈现小额数、高频率、细零化的特征，而且交易的大部分是在村内或邻村之间进行的。
城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。
在紧密的单姓村庄，或者说在紧密的家族村庄内，由于居住邻近或地块邻近而形成的邻里关系，会被强大的血缘关系所淹没；
然而，同样地，在繁衍几代之后，在家族几个支系的末端之间，地缘的重要性较血缘也会上升。
[1]
以上的论述仅仅说明了，在村庄内部，一般地说血缘关系总是确定地存在着的，并且一般地说血缘的力量总是超过地缘的力量，而地缘关系的存在与强弱则处于不确定状态。
这或许能够说明，在土地先买权上，亲族的先买权为什么总是强于地邻的先买权，而地邻的先买权为什么还不一定总是存在。
更进一步，杜赞奇的研究还发现，在华北平原的村庄之中，除了宗族性村庄外，还存在所谓“宗教性的村庄”。
除了血缘和地缘，华北平原的农民之间，还弥漫着多种多样在民间信仰和多神崇拜基础上形成的村界以内或超出村界的“文化网络”（杜赞奇，1994）。
与我们的兴趣有关的一点是，为什么这种“文化网络”未影响到土地的交易。
而村级土地市场上的交易却是一项“人格化的交易”（personalizedtransaction），即交易双方之间事先就存在某种血缘的或地缘的关系，而这种关系会带入到交易中来。
我们还将看到，即使是两个事先不认识的买卖方（比如有时候和外村人的交易），他们的关系也因中人制度的存在而“人格化”了。
在狭小的村级市场上，买卖双方总能找到一个双方都认识的人，而使交易间接人格化。
1930年代，满铁人员所调查的华北村庄，几乎都存在亲族先买制度（杜赞奇，1994：
88）。
满铁调查员曾询问当时栾城县商会会长：
问：
如果一个人未征求宗族意见而出售土地，此项买卖会被宣布无效吗?
答：
是的。
开始碍于情面（人情），后来约定成俗。
至于为什么如此，我也并不清楚。
如果一个村民不首先征求同族的意见便把土地卖给族外之人，同族人有权阻止。
这种风俗出自人性，后来成为族权的一部分。
虽然对官府来说，不管将土地卖给谁，只要填写官契（交纳契税），买卖便算合法，但同族先买权一直被延续下来。
（见杜赞奇，1988：
88）
我对于这一问题论点是：
亲族先买权反映出中国农村传统中对土地产权的一个重要观念，即实际上占有、耕作土地的个人或家庭并不拥有土地的完整产权，使用权可能是完整的（没有人会指令你在田地上种植什么作物），但转让权却是残缺的，受到严格的限制。
而这一点又是因为，在中国传统农业社会中，个人或家庭的土地往往来自祖遗。
但由于同财共居和诸子平分继承制的存在，每个儿子继承的只包括使用权，转让权其实是诸子共同继承的，或者是通过继承着落于整个家族的。
这一点可以自购地产转让权比较完整得到证明：
福建闽清县：
闽清习惯，除手置产业得自由处分外，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字。
（《大全》二：
14）
深入研究这个问题需要对中国传统家庭财产制度和继承制度有更多的了解，我无力继续探讨这个问题[3]，而只想指出，亲邻先买制以赋予某个亲邻以先买权的办法，巧妙地把土地保持在家族或村庄内部（注意它不是通过家族会议或村庄公决等“公共选择”的方法来达到这一点的），这除了有利于规模经济之发挥，也具有社会整合的功能。
社会整合的功能则是指，土地的亲邻先卖权一方面是由中国乡村的血缘和地缘关系这种“社会结构”决定的，一方面又对这种社会结构在经济领域起着不断加强和整合的作用。
进入二十世纪，某些地方的亲族先买权渐呈衰落之势，和这种社会结构的变迁时分不开的。
民商事习惯调查表明：
赣南各县：
凡出卖不动产者，其卖契内载有“先尽亲房俱各不受”等语，是从表面上观之，几似亲房人等有优先承买权，然实际则皆以出价之高低而定，且亦不尽先尽亲房人等也。
盖在夕有此优先权，现仅成为契约上的一种具文而已。
11）
我认为，亲邻先买权的衰落应从二十世纪以来乡村的全面解析来理解，而不仅仅是“商品化”经济关系发展的结果；
亲邻先卖权是和村庄的社会结构联系在一起的，不单纯是一种经济上的交易制度，受资本主义商品关系影响的大小有沿海和内地、东部和西部之分，但实证调查却表明亲邻先卖权的衰落没有明显的地域差别；
在那些并没有受到资本主义经济关系冲击的地区，这种衰落也发生了。
我们不必为亲族先买权的衰落而欢呼。
和“资本主义萌芽论”者的预期相反，亲邻先买权的衰落本身并不足以促进一种新的“资本主义式”的“自由的”土地买卖，而且在有些地方，这种衰落只不过预示了严重的乡村危机的到来。
黄宗智从满铁调查资料中找到了一个生动的例证：
对这个例子，我的理解是，促使李注源把地卖给了赵文友的是“经济压力”而不是商品化的“经济动力”；
促成旧日的惯习被取代的，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。
至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。
民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的“有背于公共秩序”（最高法院三十年上字第131号）——尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的“公共秩序”是什么。
3、上手业主的参与及上手老契的作用
上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。
关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。
本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。
上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。
当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有“卖地先尽原业”的“俗规”（周远廉、谢肇华，1986：
36-37）。
民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在（见表1）。
然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清（详见后文）。
安徽来安县：
不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。
其额数多寡并无一定。
23）
显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用（“商明界限，有无错误”）。
原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的——上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。
在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替——可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。
例如，在河南信阳、罗山等县，“卖地须交老契”，原因是“其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。
”“其小户人"
家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可”（《大全》四：
6）。
而在河南确山县，“卖地须四邻到场”，“若四邻不到场，即不能成交。
其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。
”（《大全》四：
7）河南洛宁，因为“卖地不交上手老契”，“故一产两卖之事，近年层见迭出”（《大全》四：
8）。
转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割——这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。
看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。
在陕西镇巴县，“全部出卖则交老契，一部出卖则否”（《大全》四：
11）；
在江西宁都、赣县、大庾、定南，“不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契”，致使“辨别真赝时形困难。
”（《大全》二：
3）
上述情形不免引起人们一个疑问。
中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密（何炳棣，1988），而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢?
1、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。
2、版图执业清田新单，俗称方单。
系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单“遭匪遗失”而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。
3、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称“火照”。
民国以来推补的有：
5、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。
6、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。
此外便是各种“契纸”，也用作证明产权的凭证：
7、红契，即官契。
此项契纸系江苏省财政厅印售，印有“江苏省财政厅印发不动产官契纸”字样，买卖成交立契后限三个月投税过户，为民国合法之执业凭证。
俗称为“红契”，而盖有前清布政司印的也称为“红契”。
此外还有“江苏省新契纸”、“国民政府验契纸”等，均系官契式纸。
8、白契，即私契。
民间典买土地房屋，凭中立契，既不购用官契纸，也不投税盖印，所以称为白契。
而佃户向业主价买田底，业主不认卖字，成交后只书写“拔条”，不立卖契，以避免卖田字样，这种“拔条”其实也是一种契据，可以作为土地产权的凭证。
以上调查提醒我们，要评价民间非正式制度的效率，只能把它跟当时正式的、官方的制度相比较，而不能与某种理想的制度设计相比较。
如前所述，官方交易程序和产权证明文书或许有更大的效力，但它也有书吏或管理人员贪污舞弊、敲诈勒索的坏处。
民商事习惯调查和地震学院学员的调查，都表明民间乐于采用习惯保证交易的顺利进行，而对官方交易程序持厌恶和逃避态度：
安徽和县：
不动产之买卖，除中正及中用外，尚有各项费用，照正价加一，名曰使费，如田土则有折席费、画字礼……折席费尚有亲房折席费，上业折席费之二种，其额数照正价
加一，以为各项费用分配之用。
此项费用，即为预杜后累起见。
有此分润，庶使亲房上业，均经到场，不致另生枝节。
本无害于善良风俗，相习成风，由来已久，于立契时，正价交兑，买卖双方，均乐于从事，毫无留难。
23-24）。
与这种“毫无留难”的态度相反的则是调查者对官方制度腐败的抨击。
比如，据地政学院傅广泽1935年在安徽的调查，土地转移的正式费用，至少包括以下几项：
表2.土地交易经官使费（买价50元）
项目金额（元）占买价百分比（%）
草契纸费0.050.1
监证人书契费0.501
官契纸费0.501
契税3.006
契税附加3.006
推收费用0.150.3
合计7.2014.4
资料来源：
傅广泽，1977：
69。
傅广泽写道：
“然此犹指按期投税者而言，若一逾限，则须加上罚金数目，其负担将更重矣，即使按期投税，如计入红印钱等各项额外勒索，其数目亦不止此。
此所以人民对于税契争相逃避与减报价格也!
”（傅广泽，1977：
69）。
而且，由于互惠制度的存在，民间的中人费和“折席费”，并不象经官使费那样“一去无回”，而民和官之间是不存在什么“互惠”的。
注意到这一点，我们就会明白为什么这些民间的交易方式，尽管存在种种弊端，却仍能历久而长存。
而且，这一点对于我们理解清末以来中国法制近代化的历程也是重要的。
4、活卖、找价、回赎、绝卖
杨教授显然认为，明代伊始的“产税脱节”使得实际上的买卖关系变成了典当或抵押关系，这种观点假设了所有或大部分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的，我们前面的论述已经表明，由于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的；
前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发"
生的交易（参见何炳棣，1988）。
另一种可能的理论会认为，中国农村土地交易中活卖的流行，可能和我们在上文中谈到的土地产权的观念有关。
即个人和家庭拥有的只是土地的使用权，转让权着落于同一个被继承人的后代之间。
转让只是使用权的转让，转让之前，受让者就已经对土地享有某种权利；
在转让之后，转让者的权利也并就此而断绝，所以只能是典而不卖，卖而不绝：
福建霞浦县：
霞俗产业买卖，如在五服内，只典不断，俗谓同族无断业。
18）福建建阳、漳平县：
建阳漳平，三服以内亲属，如有将田地房屋买卖，概不能作为断绝，俗谚所谓至亲无断业也。
13）
还有一种解释是，在当时人们的意识里，出卖土地毕竟是一件辱没祖宗、“败家子”才做的事，其象征意义往往大过实际的经济意义，故亲族间的买卖，尤不能像外人那样恩断义绝：
江苏省：
查民间普通买卖不动产契约，其首尾均写杜绝永不回赎各字样，若家族间之买卖不动产，此等字句，大都引避，只写推并字样，其原因以一族之亲，田地转移，终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善，该归并契一经成立，其效力与普通买卖绝契无异，卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。
23-24）
以上解释，都有合理的一面；
但活卖、找价、回赎、绝卖这一套同时也盛行于不具备亲族关系的人们之间，这时这些解释就不能成立了。
所以我们还得寻找一种更具有说服力的解释。
我们还是从“土地的村级市场”出发来理解活卖制度为什么流行。
前文中已经论述过，中国各地，农民首先是在血缘上，然后是在地缘上结合起来，并且这一点作为“社会结构”已经影响到土地的交易，这是从静态的方面观察；
从动态的长期的角度去看，村庄中各个家庭因为生命周期的不同而处在不同的兴衰循环中，从而造成土地在各个家庭之间流出流进，而又始终局限在村级市场内。
这其实是俄国农民学家恰亚洛夫“人口分化”理论的一个推论。
根据恰亚洛夫的理论，小农家庭劳动供给和消费需求的变动可以用劳动人数对消费人数的比率（P/E）变动来确定。
当家庭中只有一对新婚夫妇时，劳动人口和消费人口相等，P/E的比值达到最大值1；
随着孩子的不断出生，消费人口增多，P/E值不断下降，直到孩子成长为半劳力，P/E值才会反弹。
如果孩子们全部成年，老人也不丧失劳动能力，P/E值最终会反弹到1（恰亚洛夫，1996：
第一章）。
当然，我们关心的仍然是这种循环对村级土地市场上的交易产生什么影响。
在俄国实行份地制的地区，恰亚洛夫用统计材料证明了，农业活动量（在统计上用播种面积表示）的大小依赖于家庭规模，亦即P/E值大的家庭，其播种面积亦大，P/E值小的家庭，其播种面积亦小。
俄国的份地制和地多人少、土地供给弹性大这一点可以使播种面积（广义地，经济活动量）随家庭规模及P/E值的变化而随时变化。
但在实行土地私有制的国家呢?
恰亚洛夫猜测：
“土地的买卖可能也是土地利用量得以调节的一个途径。
”（恰亚洛夫，1996：
39）
我认为恰亚洛夫的猜测是正确的。
当然，随着家庭规模和P/E值变化而调节经济活动量的办法很多。
在农闲时从事手工业和小商业就是一种。
调节土地利用量的方法，除了土地买卖外，还有土地租佃。
不过，这里我们主要用恰亚洛夫的理论来解释村级市场上活卖的流行。
我认为，村庄中每个小农家庭可能都在人口方面遵循恰亚洛夫循环，但各家各户并不处在同一节律，这导致了土地不断从P/E值小的家庭流入P/E值大的家庭。
当然理论上绝卖也可以完成这样的功能。
但活卖在这几点上优于绝卖：
（2）在土地转移后，买卖双方家庭的人口分化和经济状况的变化也可能是不确定的，如果卖方的经济状况并无好转或继续恶化（P/E值持续降低），他可以用加契找贴的办法补足原价，继续用之于消费，如果好转（P/E值增大），则一般以原活卖价赎回土地，投入生产，而绝卖没有这样的灵活性；
（3）在土地的村级市场上，由于人口流动性很低，双方都不必担心这种活卖关系延续太长而另生枝节。
土地的村级市场使得活卖（一种长期契约）并未付出长期契约一般要付出的高额交易费用，同时又发挥了随各家家庭规模变化来调节其经济活动量的功能；
（4）最后，活卖在中国农村除了调整经济活动量外，可能还发挥了储蓄-消费的功能。
小农家庭可以在P/E值最大的时候，用消费剩余购置土地，以备在P/E值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。
看来，中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的，土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。
需要说明的是，本文将不强调“土地活卖”（“附买回条件的土地买卖”）和“土地出典”、“设定土地典权”这些概念在民法学上的微妙差别（参见戴炎辉，1979：
310-316），他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。
以下行文中我们对“活卖”、“典卖”、“活典”、“出典”等用法并不作严格区分。
一般地，土地活卖（或“典卖”、“活典”、“出典”）可分为两种，一种设定回赎年限，一种不定回赎年限，钱到回赎，福建顺昌县的调查最为详尽：
福建顺昌县：
顺昌无论土地房屋之出卖，多含有保留之风，即不肯轻易卖绝于人之意。
故虽转移占有，而半附回赎之权，即清律之所谓活典是也。
大略可分为二种。
（一）回赎限定年限，逾期即作为卖绝者，此种情形，如典主于契约存续期间，得自由使用标的物，并得转典于人。
典期一满，则所有主与转典主均有回赎之权，无力回赎时，则所有主再依找价之方法，找价卖绝，然后典主始能取得所有权。
至若明定
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