论直接代理和间接代理Word文档格式.docx

论直接代理和间接代理Word文档格式.docx

《论直接代理和间接代理Word文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论直接代理和间接代理Word文档格式.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

二者的区别甚具实益。

⒈直接代理

“直接代理，为近世所通行之代理。

”所谓直接代理，是指代理人于代理权限内，在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。

一般认为，直接代理具有以下几个特征：

第一，代理人所为之行为，应该是适于代理之行为，专属于身份上的行为，例如结婚、遗嘱等行为，不得代理。

第二，代理人所为之行为，一般限于法律行为，也可以包括准法律行为，但不能是事实行为。

第三，代理人行为是以被代理人名义为之。

第四，代理人须在代理权限内行为。

大陆法系代理法贯彻着公开性原则（）。

也就是说，代理人开展代理活动，不仅要有代理权限，而且要向第三人披露，自己是在为本代理人行事。

根据《法国民法典》第条之规定，为使被代理人越过代理人、直接对第三人取得权利和义务，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。

《德国民法典》第条第款规定，代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为。

但大陆法系的判例和学说认为，这并不要求被代理人的姓名或名称被明确提出来。

只要能够从个案情形中推断出代理人系以被代理人名义行事就足够了。

直接代理所产生的法律效果是直接归属于被代理人承担。

⒉间接代理

所谓间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。

大陆法系中的间接代理具有以下特征：

第一，间接代理人以自己的名义为法律行为。

这是间接代理与直接代理最重要的区别，受托人虽然接受委托，但不将其代理身份告知第三人。

对第三人来说，他直接与受托人打交道，而与委托人没有任何关系。

间接代理的这个特征，使得第三人在与受托人订立合同时，视受托人为合同当事人，受托人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理人。

在这里，委托关系是委托人与受托人之间的一种内部关系。

第二，严格区分两层法律关系，即委托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系，行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人。

所谓间接，是指先由受托人自己对第三人承担一切后果，再由受托人将这些后果转移于委托人。

这里有两层含义：

首先，行为的后果最终由被代理人承担；

其次，后果的归属不像代理那样直接归于委托人，而是经由受托人移转给委托人。

第三，委托人与第三人之间不存在合同关系。

委托人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对委托人主张权利。

大陆法系中间接代理的表现形式：

（）行纪和承揽运送

梅迪库斯指出，德国商法典对间接代理的一些重要适用事例作了规定，如行纪（即为他人进行购买或出卖，商法典第条及以下条款）和运输（即为他人运送货物，商法典第条及以下条款）。

我国台湾“民法”第条规定：

称行纪者，谓以自己之名义为他人之计算，为动产之买卖或其它商业上之交易，而受报酬之营业。

第条规定：

行纪，除本节有规定者外，适用关于委任之规定。

日本商法典第条、瑞士债务法第条第项，均有类似规定。

可见，行纪是为适应商事交易之需要，规定的特殊的委任规则，当行纪中没有相关规定时，就适用有关委任的一般规定。

对于承揽运送，我国台湾“民法”第条、瑞士债务法第条设有规定。

依我国台湾“民法”第条第项，关于行纪之规定，皆可准用于承揽运送。

瑞士债务法将承揽运送规定在“行纪”章之末，可以认为其将承揽运送视为行纪之一种。

虽然德国商法典把行纪限于卖出或买入物品或有价证券之营业，把承揽运送规定为独立营业，然而通说认为承揽运送是广义行纪的一种。

（）委托

在民法中，当受托人基于委托契约的约定，为完成受托事项，以自己的名义与第三人订立契约，此时就产生间接代理。

在这种情况下，受托人自己是第三人的当事人。

民法关于委托的规定，是间接代理的一般制度，对于特殊的间接代理（如上文说述之行纪和承揽运送）没有规定的事项，适用该一般规定。

对此，有学者总结为：

在一般的间接代理，间接代理人于本人之间，完全依委任关系处理；

在行纪，在一些方面法律作出了若干特殊规定，排除委任关系的适用。

当然，我们不能把委托直接等同于间接代理。

委托可能也包含着代理权的授予。

此时，对于是否成立间接代理，要具体加以分析。

如果受托人是以委托人的名义对外出现的，那就产生代理（即大陆法系所称代理，学理上所称的直接代理）的法律效果。

这时，法律有关委托的规定就没有多少适用的余地，委托人与受托人间的关系更多地受法律有关代理的制度调整。

只有当受托人是以自己的名义对外出现时，才会有间接代理。

⒊大陆法系直接代理与间接代理的关系

直接代理和间接代理只是大陆法系的一种学理上的划分，大陆法系国家法律中的代理制度指的只是直接代理，并不包括间接代理。

间接代理作为一个学说概念，其所指称的法律关系主要由民法中的委托、居间、承揽运送等部分调整。

（二）英美法系

英美法系不区分代理与委任合同。

其代理法的基础是被代理人与代理人的等同论（）。

所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为。

英美法以等同论作为划分代理的标准。

英美法上代理的概念非常广泛，包含到由于被代理人事实授权和明确授权而“影响到”被代理人的所有情形。

因此，英美法上不存在间接代理和直接代理的划分。

以代理人的责任承担方式或者被代理人身份的公开状况为准，英美法中的代理可以划分为三种类型：

公开被代理人姓名的代理（）、隐名代理（）和不公开被代理人身份的代理（）。

其中，公开被代理人姓名的代理也被称为显名代理（）。

⒈公开被代理人姓名的代理或显名代理

这种代理是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道本人姓名的代理。

在这种情况下，代理人同第三人进行商事活动时，既公开被代理人的存在、也公开其姓名。

代理人同第三人订立的合同就是被代理人与第三人之间的合同，被代理人应对合同负责，代理人不承担个人责任。

代理人在缔约后，即退居合同之外，他既不能从合同中取得权利，也不对该合同承担义务。

⒉隐名代理

这种代理指不明示以被代理人名义，但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。

在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在，表明自己的代理人身份，公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。

在商事活动中，代理商为了使被代理人不和第三人建立直接联系，通常采取这种做法。

我国一些进出口公司在代理被代理人和外商做贸易时也经常采取这种方式。

但在缔约时，如果作为合同的直接当事人，则风险很大，因此，代理人一般写上“代表本人”的字样，让对方知道他是代理人的身份，但不知道具体的被代理人是谁。

德国、法国和荷兰等大陆法系国家一般也承认代理人为隐名被代理人行事的可能性。

如根据《荷兰民法典》第：

条之规定，代理人可以为隐名被代理人行事。

但代理人应当在法律规定、合同约定或者习惯确定的期限内，或者合理的期限内（缺乏法律规定、合同约定或者习惯时），披露被代理人的身份。

否则，除非代理人与第三人另有约定，代理人被视为以自己的名义而缔约，并亲自对其缔约的合同负责。

⒊不公开被代理人身份的代理

不公开被代理人身份的代理是英美法系独特的代理制度。

这种代理指既不明示以被代理人名义，也不明示为被代理人利益，而以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。

在这种情况下，代理人事实上得到被代理人的授权、有代理权，但他在订约时根本不披露有代理关系一事。

既不公开被代理人是否存在，更不指出被代理人是谁，而以自己的名义进行商事活动。

当然，第三人也没有义务询问是否存在着身份不公开的被代理人。

因此，第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理人的存在，往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的本人或者合同中的对方当事人。

此种代理经常适用于第三人根本不愿和被代理人，而仅愿意单独和代理人进行商事活动的情形。

需要指出的是，身份公开的被代理人（）和身份不公开的被代理人（）是两个互相对应的概念。

按照英国代理法专家鲍斯泰德一书的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个被代理人的存在，而不认为自己是单独和代理人打交道，被代理人的身份就算是公开的。

至于被代理人究竟是谁，被代理人的姓名是否告知第三人，第三人能否查清被代理人的姓名，都无关紧要。

　　不公开被代理人身份的代理中的法律关系：

（）被代理人享有介入权。

一定情况下，身份不公开的被代理人有权以自己的名义，直接介入代理人与第三人所订立的合同，可以直接对第三人行使请求权，在必要时有权对第三人起诉。

这项介入权也有一些重要的例外和限制。

同时，如果该身份不公开的被代理人行使了介入权，他就应直接向第三人承担责任。

　　（）第三人享有选择权。

作为介入权的必然结果，第三人如发现了被代理人的存在，他可以选择承担主合同责任的人，他既可以向代理人也可以向被代理人起诉，但这两个权利是相互抵触的，第三人一旦作出明确选择，就不得改变主意而向另一方起诉。

　　（）第三人享有抵消权。

英美法院长期认为，当身份不公开的被代理人起诉第三人时，倘若第三人在确切知道被代理人存在之前，已经取得了对抗代理人的权利，那么他可以对被代理人行使这些抗辩权（包括与代理人相互抵消债权），而不论这些抗辩是否专门针对代理人个人。

（三）小结

　　英美法系不存在大陆法系中间接代理和直接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的不公开被代理人身份的代理制度。

这是两大法系在代理制度上的根本分歧之一。

尤其是，英美法系中身份和姓名都不公开的被代理人，竟然能够根据所谓的“不公开被代理人身份的代理”、对于代理人以自己名义签订的合同享受权利、承担义务，这在大陆法系看来似乎是件不可思议的事情。

当然，尽管英美代理法承认以自己名义行事的代理人有权在本人与第三人之间创设直接合同关系，但区分代理人是否以自己名义行事对于理顺不同情形下被代理人、代理人与第三人之间的利益关系还是有重要意义的。

例如，在不公开被代理人身份的代理中，代理人自己要对其所签的合同负责；

而在显名代理中，代理人一般要退出其所签的合同，因而代理人与第三人之间不存在所谓的“合同上的相互关系”。

这也是英美代理法把代理分为显名代理、隐名代理和不公开被代理人身份的代理的原因所在。

笔者认为，英美法系中的显名代理和隐名代理类似于大陆法系中的直接代理；

而英美法系中不公开被代理人身份的代理大致上相当于间接代理。

之所以这样说，是因为英美法系不存在系统化的、以“间接代理”为名的法律制度安排；

但不公开被代理人身份的代理所具有的功能却与间接代理所具有的功能基本相同。

虽然大陆法上的间接代理与英美法上的不公开被代理人身份的代理有相似之处，但二者的本质区别不容忽视。

这些区别主要表现在：

⒈正像上文指出的那样，间接代理不属于大陆法中代理制度的范畴，而被代理人身份不公开的代理则是英美法代理制度的一部分。

⒉间接代理中的委托人不能直接介入受托人与第三人订立的合同，若委托人想向第三人直接提出请求，则须由受托人进行合同变更与转让，使委托人成为合同的当事人后，委托人方可向第三人直接主张权利。

因而，只有经过了权利在两层法律关系中的移转，才能使间接代理中的委托人同第三人发生直接的法律关系。

而在被代理人身份不公开的代理中，被代理人勿需经过代理人的权利移转，即可通过介入权的行使，直接对第三人主张权利。

⒊在被代理人身份不公开的代理中，作为对被代理人介入权的平衡，第三人知悉本人的存在和身份后，也可以基于选择权直接对被代理人行使请求权或诉权。

间接代理中的第三人是没有这种权利的。

⒋从理论根源上讲，衡平法使得英国法学家们从思想上泰然地接受以自己的名义但又代表他人行动的人直接创立了他人与第三人之间的契约；

大陆法学家们的法哲学对于法律上的所有权、衡平法上的所有权与债没有采用三维的思想，因而只能通过二项合同结构的办法来接近商业代理的概念。

二、国际代理法律文件关于间接代理的规定

（一）《欧洲合同法原则》

《欧洲合同法原则》第章第节规定了间接代理（）。

《欧洲合同法原则》第条规定了不以被代理人的名义实施法律行为的中介人。

中介人在下列情形下实施的民事行为，在中介人与第三人之间产生拘束力：

（）根据被代理人的委托，代表被代理人实施法律行为，但不以被代理人的名义；

或者，（）中介人根据被代理人的委托实施法律行为，但是第三人不知道或者没有理由知道这一事实。

只有根据《欧洲合同法原则》第条至第条规定的条件，被代理人与第三人才受合同法律关系的拘束。

（二）《国际货物销售代理公约》有关间接代理的规定

⒈隐名代理

《国际货物销售代理公约》（）第条确认了隐名代理的效力。

当代理人在其授权范围内代表被代理人实施法律行为，而且第三人知道或应该知道该代理人以代理人身份实施行为时，则代理人的行为可以直接拘束被代理人与第三人。

但代理行为只对代理人自己产生约束力的情形，如行纪合同（），不在此限。

⒉被代理人身份不公开的代理

《公约》第条对被代理人身份不公开的代理作了详细规定。

首先，被代理人从第三人取得的权利，但第三人对代理人的抗辩权也可以对被代理人行使。

此即被代理人的介入权。

（２）当代理人未履行或无法履行其对第三人所负的义务时，第三人可对被代理人行使第三人对代理人享有的权利，但被代理人有权向第三人主张代理人对第三人享有的抗辩权，也有权向第三人主张被代理人对代理人享有的抗辩权。

此即第三人的选择权。

（３）被代理人行使介入权与第三人行使选择权时，应当分别不同情况将其行使权利的意向送达代理人和第三人或被代理人。

第三人或被代理人一旦收到此种通知，就不得再通过向代理人履行债务而免责。

（４）当代理人因被代理人违反义务而未能履行或者不能履行对第三人所负的义务时，代理人应将被代理人的姓名或名称告知第三人。

（５）当第三人未能对代理人履行合同债务时，代理人应当将第三人的姓名或名称告知被代理人。

（６）根据当时的有关情况，如果第三人在订立合同时知道被代理人的身份就不会订立该合同时，被代理人不得行使代理人代表被代理人从第三人取得的权利。

（７）代理人根据被代理人明示或默示的指示，可与第三人约定不适用第条第项规定的被代理人的介入权与第三人的选择权。

（三）《海牙代理公约》承认间接代理的存在

《公约》第条开宗明义，确定该《公约》的目的是确定具有国际性的代理关系的准据法。

所谓代理关系，是指某人（即代理人）有权代表另一方当事人（即被代理人）实施法律行为，并且代表或者意在代表另一方当事人而与第三人实施法律行为的法律关系。

即使代理人的作用是代表被代理人接受或送达意思表示或进行谈判，也适用该《公约》。

《公约》第条还规定：

“代理人无论是以自己的名义行为，还是以被代理人的名义行为，无论这种行为是经常的，还是偶尔的，均适用《公约》”。

可见，《公约》确认了显名代理、隐名代理与被代理人身份不公开代理。

三、我国的代理制度

　　我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。

此外，尚包括有关代理制度的行政规章（如《关于外贸代理制的暂行规定》），以及最高人民法院的司法解释（《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》）等。

（一）直接代理

《民法通则》第章设专节对代理作了规定。

其中，第条规定了代理的法律效果和代理的范围，该条继受大陆法系的传统，未规定间接代理，仅对直接代理作了规定：

“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。

《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》对于《民法通则》中比较原则、模糊的代理制度条款又作了进一步司法解释。

在其第条都只规定了直接代理。

同时，在《合同法》第条中对类似隐名代理的制度作出了规定。

我国合同法第条规定：

“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……。

”我们可以看出，这基本上仍与大陆法上的代理吻合，属于经扩张解释的直接代理。

同时，这与英美法中的隐名代理（被代理人身份部分公开的代理）的规则也是相同的。

（二）间接代理

基于对外贸易的需要，外经贸部于年制定《关于对外贸易代理制的暂行规定》，其调整范围包括了基本上类似于大陆法上行纪的间接代理。

年制定的《中华人民共和国合同法》以其第条及第二十二章的行纪合同对间接代理制度进行了明确。

⒈合同法第二十二章行纪合同

行纪是大陆法系间接代理的集中体现，我国合同法第二十二章的规定基本就是沿袭大陆法上行纪的概念，建立起了大陆法上的间接代理制度。

⒉合同法第条

“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利……。

”“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

”该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用。

该条之规定突破了大陆法的间接代理制度，借鉴了英美法中被代理人身份不公开的代理制度。

根据英美代理法规则，除在一些不公平（即那些例外）的情形下，被代理人可以直接介入代理人签订的合同，直接向第三人行使请求权，如有必要可向第三人起诉。

而作为介入权的必然结果，第三人如发现了被代理人的存在则享有选择权，即可以在代理人与被代理人中选择承担合同责任的人，而一旦选定即不可更改。

这种规则的灵活性是显而易见的。

英美法的这一作法逐渐受到越来越多的青睐。

例如，《国际货物销售代理公约》抛弃大陆法系的“名义”标准，而更多地采用了英美法的观点。

但是，《合同法》第条的规定也存在其不足的地方。

如：

该条对于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件存在着不足。

该条规定委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。

这一条件显然过苛。

因为根据该条规定，受托人因其他原因对委托人不履行义务时，委托人就不能行使介入权了。

而根据英美代理法，只要受托人不对委托人履行义务，委托人就可以对第三人行使介入权；

仅有的前提条件是：

一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份被代理人；

二是合同不仅仅因代理人的人身因素而签订。

有学者认为，为充分保护被代理人的介入权，应把《合同法》第条中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”修改为“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务”。

当然，在其他的一些地方还有不足，在此就不一一赘述。

但不管怎样，在贸易日渐繁荣、经济交往形式日趋复杂的今天，该条的规定还是具有实践作用和进步意义的。

四、结语

我们探讨研究大陆法系和英美法系的制度，目的就在于吸收和借鉴其中的优秀成果，以改良我们的法律制度，使之更加科学合理、符合实际需求，以适应当今世界经济全球化的制度需要。

　　在当前的民法典制定中，建议立法机关在规定传统大陆法系中常见的直接代理外；

也要大胆吸收借鉴英美法系代理法的间接代理相关制度；

并努力保证直接代理制度和间接代理制度的内在和谐性，以使民法能对我国日益丰富多彩的民事活动起到更完善的保护和调整作用。

附录一

参考文献

、王利明：

《论间接代理》，载《民商法研究》第辑，法律出版社年月第版

、施米托夫：

《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社年月第版

⒊王泽鉴：

《民法总论》，中国政法大学出版社年月第版

⒋日富井政平：

《民法原论》，中国政法大学出版社年月出版

⒌梅迪库斯：

《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社年月第版

⒍靳宝兰：

《民事法律制度比较研究》，中国人民公安大学出版社年月出版

⒎龙卫球：

《民法总论》，中国法制出版社年月第版

⒏史尚宽：

《民法总论》，中国政法大学年第版

　　施米托夫：

《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社年月第版，第页。

　　王泽鉴：

《民法总论》，中国政法大学出版社年月第版，第页。

　　日富井政平：

《民法原论》，中国政法大学出版社年月出版，第页。

　　梅迪库斯：

《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社年月第版，第页。

　　史尚宽：

《债法各论》，中国政法大学出版社年月第版，第页。

　　龙卫球：

《民法总论》，中国法制出版社年月第版，第页。

　　有关德国代理法的著作，参见：

；

有关法国代理法的著作，参见：

———。

转引自：

靳宝兰：

《民事法律制度比较研究》，中国人民公安大学出版社年月出版，第页

　　徐海燕：

《英美代理法研究》，法律出版社年月第版，第页。

　　靳宝兰：

《从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善》，，访问时间年月日

　　参见王利明：

《论间接代理》，载《民商法研究》第辑，法律出版社年月第版，第页。