最新刑法解释的基本思想及主体 精品文档格式.docx
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在哲学理论上，主观说以传统解释学为基础。
它一直假定并相信作品中有立于解释者之外的原意，而解释的目标即是发现作品的原意，如施莱依马赫认为解释学的任务是把解释对象自身具有的意蕴再现出来。
[3]
2客观说，又称法律客观意思说。
该说认为，刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标，即刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。
该说自十九世纪末二十世纪初以耶林为代表的自由法学派首倡以来，到二十世纪六十年代德国哲学家伽达默尔创立哲学解释学而达到鼎盛时期。
耶林认为，法律解释应受目的律的支配，解释者必须首先了解法律的目的何在，并以此为出发点解释法律，法律的目的应是解释法律的最高准则。
法律解释者应允许从法律之外去发现活生生的法律，当然，这种探求并非不尊重法律自身的客观性，解释者应遵循科学的思维方法，诸如利益衡量，价值判断等，用科学的方法求得法律的客观性。
[4]伽达默尔更是指出，独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的，作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中。
他反对文本含有绝对客观意义之说，对于固执于追求文本原意的诠释者不以为然，因为诠释者不可能抽离其身处的传统和实际处境而对文本进行理解和诠释，理解和诠释必须在每一个处境重新进行。
[5]
3折衷说，又称综合解释论。
该说认为刑法之解释宜采主观与客观之综合理论，即原则上采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意，惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时，则应例外地采客观理论，该说还指出，采主观与客观之综合理论，则时间之因素在刑法之解释上亦扮演一重要角色，对于新近公布施行之刑法条款，则以主观理论为主，就法律条文之实体内容，以事解释。
反之，对于公布施行已久之刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经过一段长时间，故应着重客观意思，以为解释。
[6]
二刑法解释基本思想评析
上述三种学说，在我们看来，都有其合理性的一面，同时又都存在着一定的不足。
主观说与客观说因各执一词而陷入极端，而极端正所谓片面而深刻。
主观说主张在刑法解释时再现立法者原意，否定司法权的咨意与专横，强调法律的安全价值和保障机能，这与严格罪刑法定是完全一致的，但解释者能否真实地再现立法者的原意？
他在解释法律的时候能够抛弃自己的经验知识或曰偏见，完全站在立法者的角度去阐释文本的含义呢？
即使是能够做到这一点，他通过什么途径去验证他所做的解释就是立法者的意图？
这是主观说的显而易见的理论漏洞。
另一方面，假若我们的解释者的解释令人惊奇地达到了前述要求，将立法者原意通过法律适用完全再现出来，但这种立法意图在适用时却因时过境迁而招致极大的不公平时，是否还与真正的法治原则相一致？
相对于主观说，客观说遭受的攻击和诘难就更多了。
它被攻击的焦点为客观说将使法官的自由裁量权无限扩大，这与三权分立的理论和罪刑法定的基本精神是尖锐对立的。
它将导致刑法解释的咨意性，从而使法律的安全价值丧失殆尽。
但同时责难者也承认，客观说对于实现刑法的公平价值和保护机能则是很有益处的。
但在主观说论者看来，相对于刑法的公平价值和保护机能，它的安全价值和保障机能显得更为重要。
针对上述诘难，笔者认为，尽管客观说从表面上看确实有违背罪刑法定之嫌，而且对于维护刑法的稳定性也具有一定的威胁，但是，相对于主观说而言，客观说则更具合理性，原因有二其一，主观说是不符合人类思维一般规律的。
作为立法者意思表示的客观现象形态，法条之于解释者而言是客观的，对这一客观事物的理解，每个人由于其固有的经验知识的差别而必然导致对其理解的不同。
在这一认识过程中，解释者不可能不带有其主观的价值判断。
他不可能完全站在立法者的立场对之作出解释。
正如麦耶所言人是被决定向着非决定论的。
[7]解释者受文本制约，但同时又有意思自由或曰主体选择性。
其二，刑法解释的目的在于将一般的抽象的规定运用到具体的特殊的个案当中，因而刑法解释的过程实际上就是刑法适用的过程。
这一过程包含两个思维阶段将一般具体化和将具体抽象化。
前者是将法律条文的抽象化向具体化方向的推理，后者指对具体的个案进行抽象性的归纳。
二者的接合点即为个案适用的法律和实事根据。
在这一过程中，法官的认识对象是客观的法律条文和事实，对法律条文的解释是依据法官对法观念的确信而做出来的。
这种确信一般说来是与立法意图相一致的，但却不绝对如此，当法律条文所体现出的立法者观念与行为当时被普遍接受的法观念不一致时，法律解释就会与立法者意思相冲突。
但这种冲突在实质上不是由解释者的任意解释造成的，而是时代发展观念变化的必然结果。
折衷说试图在主观说和客观说之间选择一条中间道路，并希望以此来缓和二者之间的冲突；
它既肯定立法原意的存在，也不认为立法原意是不可超越的；
既强调刑法的安全价值和保障机能，又兼顾刑法的公平价值和保护机能。
但笔者认为，折衷说的这一立场，决定了其理论自身具有不可克服的问题。
问题之一，折衷说试图将主观说和客观说融为一体，并以此来缓和二者的冲突，但是，由于二者的冲突在实质上是不可调和的，这就决定了二者不
可能共存于同一理论体系之内。
折衷说的观点不仅未能达到其初衷，相反却有些继承了二者各自所固有的弊端的意味。
问题之二，依折衷说，原则上采主观理论，只有在依主观说将导致不正义时，或只有在绝对必要的情况下，才可以超越立法原意，将刑法规定的含义解释为条文文字客观上体现出的意思。
[8]但对于正义绝对必要作何解释？
对其的判断标准如何确定？
折衷说主张者对此没有明确的说明。
而且，依上述观点，将刑法规定的含义解释为条文文字客观上体现出的意思，这不与罪刑法定相冲突吗？
对此，笔者深表怀疑。
三刑法解释基本思想的确立
在前述三种学说中，折衷说是目前我国刑法学界的通论。
但其存在的问题已如前述，因而为本文所不取。
对于主观说和客观说，笔者认为，其对立主要体现为三个方面其一，立法原意是否存在，其二，客观说与罪刑法定是否相冲突；
其三，刑法的安全价值与公平价值，保障机能与保护机能孰重孰轻。
为了对二者的优劣进行比较，就必须回答上述三个问题。
第一，关于立法原意与文本
立法活动是一个目的性的创造过程，将立法时一定社会的价值观念通过法律表达出来，赋予这种价值观念以普遍约束力，是立法的实质。
如此看来，法律文本不过是立法者主观意思的客观表现形式。
易言之，立法内容与法律文本之间具有内容与形式的关系，内容是主观的，形式是客观的，在将主观内容通过客观形式表现出来时，文字担负着媒介的功能。
文字处理的技术水平越高，形式与内容就越趋向一致。
但无论如何，二者不可能达到完全一致，因为一旦取得了某种形式，由文字组成的法律文本就具有了一定的独立性。
对于立法者来说，法律文本是认识的结果，但对于一般人而言，它又成为被认识的对象。
作为认识的结果，法律文本的内容具有一定的确定性；
作为被认识的对象，法律文本的内容又带有不确定性，二者的对立，即为立法价值与司法价值冲突的根源。
由上，我们认为，立法原意与文本既有同一的一面，又有对立的一面。
不可否认，文本体现着立法者的意思，但文本又必然会在一定程度上超越立法原意。
另一方面，对一些带有很强历史性的概念，高明的立法者往往有意对之采取模糊的态度，运用高度抽象的词汇来表达当时主流的价值观念，其这样做的目的固然是为了维护法律的稳定性，但同时又留给法官一定的自由裁量空间，而自由裁量的真正含义是以法官对法律的理解为依据的，因为没有对法律的理解就没有法律的适用。
这样看来，法律文本所体现的立法原意并不是完全确定的，为了特定的目的立法者故意赋予法律文本以可解释余地，而特定目的并不是立法者的妄想，归根结蒂，它来源于一定社会的物质生活条件和法的特点的决定。
这样，法律文本与立法原意一定程度的分离实属必然。
上述对立法原意和法律文本的关系做了简单探讨，而从解释学的角度出发，我们又将得出何种结论呢？
依照传统解释学，解释的唯一目的在于再现被解释对象自身的意蕴。
作品原意既是理解和解释的客观标准，也是判定解释与理解是否正确的标尺[9]。
作品的意义是而且仅仅是作品原意的物质载体。
就法律解释而言，法律文本存在的意义仅仅是传达立法者的意思。
对法律文本的解释也仅限于揭示立法者原意，法律文本与立法原意之间是一种简单的表达与被表达关系，前者是立法原意的躯体，后者是前者的灵魂。
而依哲学解释学，立法原意与法律文本是分离的，立法原意是一种先在的东西，法律文本之于它的适用者是一种客观的存在，法律文本的意蕴是通过解释者与文本的交流而获得的。
在解释者面前，法律文本的含义具有开放性，它需要解释者以科学的经验的推理释放它的意蕴，法律的意蕴既非法律文本的原意客观性，也非法律文本释放出的重要意义。
法律意蕴是解释者在理解法律文本的过程中出现的第三者，法律文本有它自身的意义范围，解释者也有自己的精神世界。
这两者结合后，就产生了一个新的可能的世界。
[10]但同时任何解释者对法律文本的曲解，都要受到法律文本本身含义的确定性和解释法律的共同体对它的发难，对法律文本的任意理解或曲解，是没有参与交流的一方的意志的表达，它会使理解丧失生活。
[11]可见，在以哲学解释学为理论基础的法律解释学那里，法律文本与立法原意并不是严格对应的，甚至可以说毫无牵连。
笔者认为，在法律文本与立法原意的关系上，传统解释学与哲学解释学都陷入了极端。
实际上，作为对立法者认识结果的法律文本进行再认识的法律解释，由于其对象是客观的法律文本因而它离不开法律文本自身所释放的意义。
而这种意义一般情况下就是立法原意。
同时，受解释者主体选择性的影响，这种再认识的结果又与立法原意必然会产生冲突。
因而从解释学的角度而言，我们不能否认立法原意的存在，但又必须承认人类认识的特性对认识结果所产生的影响。
第二，客观说与罪刑法定的关系
客观说所受到的最大诘难就是它与罪刑法定的冲突。
对此笔者认为有必要对罪刑法定略作说明。
早期的罪刑法定采绝对主义。
这在1791年《法国刑法典》中得到体现。
[12]但事实证明，这只是启蒙思想家们的一种天才的设想。
1810年《法国刑法典》即对之进行了修正，从而开始转向相对罪刑法定主义，并很快风靡世界至今。
由相对罪刑法定派生出的诉讼程序上的无罪推定和疑罪以有利于被告原则在欧洲大陆也很快得到理论界和司法实践的认同。
根据上述原则，在法律适用上，法官可以在法律规定含糊时，做出有利于被告的推定。
而笔者认为，从罪刑法定产生的历史背景看，其核心内容即是无罪推定。
罪刑法定的价值与其说是为追究犯罪提供了依据，倒不如说是为防止滥用司法权而设的屏障。
另一方面，对罪刑法定中的法定应如何理解？
依照绝对的罪刑法定原则，法律的规定必须是非常明确的。
当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律[13]，刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为它们不是立法者。
[14]。
依照这样的理念，刑法条文的每个词汇的意义及由这些词汇构成的句子的含义都必须是确定无疑的，否则它就将因其无法操作而失去意义。
但我们能做到这一点吗？
我们暂不说立法者在立法技术上有时故意对某些原则性的问题持模糊的态度，即使立法者意欲对某一判断做明确表述，但他们能保证法官和公民在对法律条文的理解上保持完全一致吗？
而法官和公民对法律条文的理解，是法律产生实际效力的源泉，我们不能指望一部不被人们理解的法律能够得到切实的执行。
由于立法者意欲法定的东西对法官和公民而言并非完全确定，因而所谓的罪刑法定也只能是相对法定。
既然罪刑法定并不是绝对的法定，那么，由法律文本所释放出的意义就包括两部分意义确定的部分和意义不确定的部分，前者指一般不会产生歧义的法律规定，后者则相反。
如果可以从量上对二者进行比较的话，立法技术越高，立法者、司法者及公民的法观念越趋向一致，前者在法典中所占比例就越大，反之就愈小。
原因在于，全体公民在法观念上的一致是立法者与公民进行意思沟通的前提，如若双方在很多方面都不能达成共识，呈现在公民面前的法律就可能被视为异物。
因为公民的观念与立法者的观念是不一致的，他们无法理解立法者的意图，而现代法治的理念要求罪刑法定不能是立法者单方面的意思表达，真正实现罪刑法定的理念，还必须能使公民对法律有深刻的理解并在此基础上树立起对法律的忠诚的信仰。
如果从上述思路出发，客观说与罪刑法定并不是当然对立的，毕竟人是被决定向着非决定论的，法官也是人，在解释法律时，一方面他要受法律文本的决定，另一方面他又有自己对法律的理解，只要其理解没有明显地与法律文本自身所释放的意义相背，我们就不能认为他违背了罪刑法定。
第三，从利益衡量的角度，刑法的安全价值与公平价值，保障机能与保护机能，哪一个更重要？
刑法的安全价值与保障机能具有相同的价值目标，它重视法的稳定性，强调要不折不扣地依立法者意思适用法律，认为如果允许超越立法原意来适用法律，势必会导致法律的滥用。
在法律被滥用的情况下，公民的权利就难免受到侵犯，法律的保障机能就无以可言。
可见，强调法的上述机能，在逻辑上就必然得出恶法亦法的结论，法的公平价值和保护机能则注重法的公正的结果，即使该适用超越了立法原意而有损于法律的安全性，那也是适当的。
同时，法律的生命力在于它对社会实际需要的满足和对社会正常发展的保护，如
果法律不能满足社会实际需要，不能保护社会的正常发展，这样的法律就不是良法。
因而强调法的公平价值与保护机能与恶法非法的观念是一致的。
笔者认为，对刑法价值的选择具有历史性的特点。
针对欧洲中世纪的罪刑擅断，启蒙思想家们提出了罪刑法定这一原则。
与当时的社会历史条件相适应，他们重视的是法的安全价值和保障机能。
那时，公民对法的认识是肤浅的，他们不能理解法的真正含义，而只是消极地服从。
为了避免使他们遭受莫须有的惩罚，就只能从限制刑罚权的发动上寻找出路。
罪刑法定就是实现这一目标的最佳选择。
而当人们对法的认识不断深化时，他们已不满足于被动地服从法律，而开始追问法律为什么这样规定，这种追问源自于人的与生俱来的观念——正义。
正是在对法律的不断追问中，我们步入了一个崭新的时代——法治社会。
我们对法的价值进行了重新定位，确立了正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当的具体的内容[15]这一命题。
但刑法的安全价值应处于什么地位？
笔者认为，相对于刑法的公平价值和保护机能，前者处于手段地位，易言之，二者之间是一种目的与手段的关系。
在法的所有价值中，它的正义价值应居于首要地位，因为正义乃是法的合理内核。
以上笔者从观念上简单探讨了法的安全价值和公平价值的关系。
而且在笔者看来刑法的上述两种价值不可能实现完全的协调，二者之间总是存在着或大或小的冲突。
解决这一冲突就是刑法解释当然的任务。
诚然，法律解释发生在法官审理案件过程当中，但法律解释所涉及的问题主要是实体法而不是程序法，在立法价值中，正义公平是立法内在的崇高道德准则，虽然立法价值主要是隐含在法律文本当中，但同时它也通过法律的结构和实效体现出来，法律解释的任务就是发现这一道德准则，而需达到这一点，仅凭对法律文本机械的解释是不可能的，它需要法官对刑法精神的深刻领会，并在法官与法律文本的交流中寻求这一价值。
从前述分析出发，结合客观说的基本主张，笔者认为，客观说与罪刑法定之间并不是当然的对立关系，易言之，传统观点对客观说的攻击在笔者看来理由并不充分。
相对于另外两种观点主观说和折衷说，认为客观说更可取。
因而，在刑法解释的基本思想上，本文基本赞成客观说，但同时对其作如下限定
其一，应当承认立法原意的存在，解释者应立足于法律文本并受其制约。
承认立法原意存在与绝对忠实于立法原意并非完全一致，道理已如前述。
法律文本在一定程度上必然体现立法意图。
但解释者对法律文本的理解在多大程度上接近立法意图，既受立法技术的制约，又受解释者自身对法律精神的理解的限制，前者是客观的，后者是主观的，主观与客观的结合，构成了法律文本的实际意义。
其二，刑法解释中主观的因素应受刑法的价值目标和基本原则的限制。
针对法律文本在意义上的相对不确定性，解释者应从公正、谦抑、人道的立场出发，作出有利于被告人的解释。
也即是说，当法律文本因其自身的模糊性而可能有两种相反的意义时，解释者应从刑法谦抑的角度进行解释，尽管有时可能与所谓的立法原意相冲突。
这一点是刑法解释不同于其他法律解释的显著特点。
强调该点是基于以下考虑在私法领域，因诉讼双方地位平等，法院是作为主持公道的身份并借助国家权威对纠纷双方作出裁判。
法官就象家长给自己的孩子评理一样，尽可能找出双方都满意的解决方案。
因而在适用法律上，法官更多的是强调技术因素，并积极地从法律文本中发现规则，甚至创造规则。
但在刑法领域，由于国家和犯罪嫌疑人在诉讼地位上并不平等，刑事诉讼所要解决的主要问题是个人利益和国家利益的冲突。
法官虽然也是在主持公道，但它是替国家讨回公道。
因为法官并不是消极的仲裁人，他仍是站在国家立场之上的。
这样，法官与被告人之间就类似于家长追究孩子责任一样。
国家在刑罚权的发动上，应体现出自己的某种仁慈。
因为，一旦对被告人适用刑罚，就会对受刑人带来极沉重的负担，而且适用刑罚的后果又往往具有不可挽回性，因而，刑法只应作为国家的一种不得已的被动反应，即只有在非用刑罚不可时才动用刑罚权。
刑法的这一特点，决定了在进行刑法解释时，法官不能创造不利于被告人的法律，相反，他却可以依据事实及对法律的理解作出无罪和轻罪推定。
这是实现刑法公平价值的当然要求。
虽然这样的结果可能使法官具有了某种造法的权利，但实际上，从刑法规范的意义上来说，法官又恰恰不是在造法，因为刑法规范中一般是以义务为立足点的，违背了法定的刑法上的义务，才可能适用刑法，而无罪和轻罪推定的出发点则是立足于被告人的权利的。
其三，法官应规避恶法，趋向良法。
此处所指恶法包含两种情况其一为内容相对确定的对被告人带来不公正处罚可能的法律规范，其二为内容相对不确定的，即由法律法规的模糊性而可能导致作出不利于被告人解释的法律规范。
恶法来源于立法技术的粗糙与法律观念的变化。
由于它带有对犯罪嫌疑人正当权利不当剥夺的可能性，法官在具体适用法律时就应规避这种恶法，趋向良法，规避不是积极的对抗，而是消极的服从。
具体说，如果属于上述第一种情况，法官应根据刑法典中其它条文的规定来对抗这种恶法，那怕这种根据并不是完全充分。
由于前文所述所谓具有相对确定含义的法律条文的确定性只是相对的，这时，援引其它的与这种规定相左的规定，就应当被认为并没有违背罪刑法定。
如若属于上述第二种情况，即在法律规定比较模糊时，法官应当然地作出有利于被告的推定，因为这种推定是当然的不违背罪刑法定的。
总之，面对恶法由于受罪刑法定的限制，法官不应也不能公然对抗法律，但他却可根据他对刑法精神的深刻领会规避它并从其他法律规定中寻找支持他作出的有利于被告推定的选择的根据，并以此求得与罪刑法定原则的协调，这既是现代刑法理念的要求，也是我们实现法治的必然选择，并且，只有这样，才能在坚持程序正义优先的前提下，最大限度地实现实体正义。
二、刑法解释的主体——树立法官的绝对权威
在探讨刑法解释的基本思想时，笔者发现，在刑法解释的主体上，我们很有必要对目前理论界的通说观点进行检讨。
通说认为，依刑法解释的效力不同，可将其分为立法解释、司法解释和学理解释，司法解释又分为最高人民检察院的解释和最高人民法院的解释。
[16]依据这一分类刑法解释的主体就应包括立法机关、司法机关和法学理论工作者。
笔者认为，这种观点与刑法解释的基本思想之间存在着矛盾。
在前述刑法基本思想之争中其论争的焦点为在进行刑法解释时如何体现立法愿意以及如何协调客观说与罪刑法定的冲突。
从这点来看，我们首先应将学理解释排除在刑法解释之外，因为学理解释并无效力。
并且学理解释既然是一种理论层面上的对法律文本的理解，那么这种理解主要的应是从应然的意义上来探寻法律该如何规定而不是仅仅去研究法律如何规定，否则这种解释就丧失了其理论价值而成为纯粹的注释法学。
因而学理解释不仅不应当追求与立法原意的符合，相反更主要的应从法理的高度去审视法律条文应然之义。
这样，学理解释与立法原意的冲突不仅不应受到责难，相反却应得到鼓励和推崇，唯如此才能实现理论研究的价值。
其次，我们再看立法解释，既然立法者既可立法，又可解释法律，那么作为立法与法律解释的相同主体，二者之
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