城乡统一建设用地市场的物权法思考Word文档下载推荐.docx

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　　一、建立城乡统一建设用地市场的立法依据

（一）集体土地发展权的确立

　　物权法的社会政治原则是指物权制度不能违反宪法所确立的社会政治原则。

我国《物权法》第1条规定了立法目的，强调维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序。

《物权法》第3规定了基本经济制度与社会主义市场经济原则，第4条规定了平等保护国家、集体和私人物权的原则。

2006年12月，十届全国人大常委会第七次审议物权法草案，增加了“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利”条款。

这就是现行《物权法》第3条第3款的规定。

在此之前的物权法草案，并没有明确的规定。

坚持市场经济原则，坚持市场主体的平等法律地位和发展权利，是我国物权法重要的社会政治原则。

　　物权法不仅保护市场主体的平等权，而且还保护发展权。

平等是基础，发展是目的。

没有平等关系，就没有民法。

没有平等的财产关系，就没有物权法。

国有所有的土地与集体所有的土地，都属于私权利，应当具有同等的法律地位。

在平等法律地位的基础上，还要谋求发展，追求实质的平等。

1986年12月，联合国大会通过《发展权利宣言》，将发展权规定为集体和个人的一项神圣权利，人权法上的发展权由此产生和发展[1]。

随着城市化进程的加快，面对日益紧缺的土地资源，改变土地使用性质而产生的发展性利益越来越成为社会关注的热点。

必须采取有效的方式进行处理土地的发展性利益，协调不同社会阶层之间的利益关系，这就是土地发展权问题。

集体土地不仅可以作为农用地，还可以作为工业和商业用地。

因此，以我国《物权法》第

　　3条第3款为基础，可以通过解释的方法，确立集体土地的发展权，切实维护集体成员的权益。

（二）物权法定主义缓和的立场

　　物权法的体系结构原则是支撑物权法的基础性规范，包括物权种类法定原则、物权客体特定原则、物权效力优先原则和物权变动公示原则。

我国《物权法》第5条规定：

“物权的种类和内容，由法律规定。

”此处的“法律”是广义还是狭义，立法并没有明确规定。

立法从形式上规定了比较严格的物权法定原则。

该原则如何适用，需要解释。

本文认为，扩大解释“物权法定”中“法”的范围，对建立城乡统一建设用地市场具有积极的意义。

　　从历史解释看，物权法审议稿多次出现比较宽泛的物权法定主义立场。

第一次审议稿第4条规定：

“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”。

第二次审议稿和第三次审议稿都规定：

“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定”。

第四次审议稿第3条规定：

“物权的种类和内容，由法律规定”。

第五次审议稿第3条规定：

“物权的种类和内容，由法律规定；

法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”。

第六次审议稿第5条规定：

法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”。

第七次审议稿第5条规定：

　　从体系解释看，物权法其他条款明确将其他法律和国家的有关规定，作为“物权法定”中“法”的范围。

我国《物权法》第151条规定，集体建设用地使用权应当依照土地管理法等法律规定办理。

第153条规定，宅基地使用权的取得和转让，适用土地管理法等法律和国家的有关规定。

　　从目的解释看，扩张“物权法定”中“法”的范围，有利于制度创新。

物权法定主义缓和是社会发展必然的趋势，是各国法律实践的产物。

法律、行政法规、司法解释和习惯等，都属于广义法的范畴。

我国采取物权法定缓和主义的立场，能够为建立城乡统一建设用地市场，预设较大的制度空间。

国务院的行政法规、地方性法规和部门规章等，都可以进行土地制度改革的试点。

　　二、建立城乡统一建设用地市场的制度障碍

（一）集体土地所有权的主体虚位

　　我国《物权法》第59条规定：

“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。

”该条规定将我国《宪法》第10条中的集体所有，细化为集体成员集体所有，具有进步的历史意义。

据我国《物权法》第60条的规定，农民集体的土地可以是村农民集体所有，可以是村民小组集体所有，还可以是乡镇农民集体所有。

我国集体土地所有权主体没有按照民法基本原理建立，集体的决策机制和执行机制并不明确，存在较大的不确定性。

乡镇领导、村和村民小组负责人事实上是农村集体的代言人，对土地的流转享有决定权。

而土地的真正利害关系人，也就是集体成员，没有决定权甚至发言权，无法保障自己的合法权益。

应当明确集体土地所有权的主体，将宪法的制度精神具体化，使集体土地所有权成为一种实实在在的民事权利[2]。

　　第一，村民小组作为集体土地的主体，不能有效保护集体成员的权益。

村民小组是在人民公社时期生产大队所管辖的“生产队”，是我国最基层的行政编组。

村民小组作为行政村的延伸，管辖的对象为若干的农户。

根据我国现行的法律规定，村民小组仅设小组长一名，缺乏有效组织形式。

村民小组长代表村民小组，没有监督和制约，不足以承担代表集体行使土地所有权的职责。

　　第二，乡镇政府作为集体土地所有权的行使主体，不具有合法性和正当性。

从我国现行的法律规定看，乡镇政府作为集体所有权的行使主体不具有合法性。

乡镇政府是国家最基层的行政机关，承担社会管理等职能。

乡镇政府作为土地所有权的行使主体，必然追求经济利益的最大化。

当乡镇政府的公共服务职能与经济管理职能相冲突时，就会出现公共权力滥用的风险，侵犯村民的合法权益。

　　第三，村民委员会行使村集体土地所有权具有合法性，但缺乏有效的监督机制。

根据我国《物权法》第60条的规定，村农民集体所有的土地，可以由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使。

村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，承担着部分政府职能。

村民委员会一方面作为私权利的主体，另一方面又作为公权力的主体，不宜代表村集体行使土地所有权。

村民委员会的干部因各种因素，往往听从乡镇政府的指示，不保护甚至损害村民利益的行为时有发生，造成了恶劣的社会事件。

（二）集体土地所有权的权能不完整

　　第一，集体土地所有权的收益权能受限。

根据我国《土地管理法》第43条第1款规定，农村集体所有的土地只能用于农业生产、农民宅基地或者兴办乡镇企业等，而不能用于经济效益较好的房地产开发等。

国家垄断了建设用地一级市场，农村集体土地要改变使用方式，唯一的合法途径就是通过国家征用，再通过使用权转让的方式来满足非农建设的需要。

这实际是对农民土地发展权的剥夺。

土地发展权是改变土地用途和提高土地利用度的权利，是农民应当充分享受土地的权益。

国有土地出让金远远高于集体土地被征用的补偿费，农民集体无法公平地享有土地增值的收益。

实践中把土地征收中公共利益的范围无限扩大化，因征用土地引发的纠纷逐年增加，严重影响社会的稳定。

　　第二，集体土地所有权的处分权能受限。

我国宪法、民法通则和土地管理法等都明确规定，土地所有权不得出卖、抵押或者以其他方式转让。

而实践中，为了耕作方便等，会发生集体土地所有权的买卖和互易，集体土地所有权会在不同的集体经济组织之间变动。

以土地使用权作价入股，在当前已经没有争议。

在此基础上，推进集体土地所有权作价入股，成立股份合作制企业，值得深入的探讨。

建设社会主义新农村，集中居住，解决空心村问题，需要拆迁村庄，合并村庄，需要集体土地所有权的交易。

处分权能是所有权的核心权能，是财产利益的基本实现方式。

集体土地所有权的处分权能受限，成为社会主义新农村建设的制度障碍，成为城乡统一建设用地市场的制度障碍。

　　（三）集体建设用地使用权的取得不合理

　　第一，乡镇企业集体建设用地的取得不符合市场经济的要求。

根据《乡镇企业法》和《土地管理法》的相关规定，举办乡镇企业，可以使用农村集体所有的土地，但应当办理用地批准手续和土地登记手续。

对集体土地建设用地使用权，现行法律既没有明确规定使用年期，也没有规定土地使用权终止后房屋的归属。

这种制度安排造成乡镇企业财产归属的不确定，造成流转的困惑。

我国《物权法》第183条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。

产权改革促使乡镇企业的投资主体呈现多元化趋势，逐步改变农村集体经济组织或由农民投资为主的格局。

大部分乡镇企业逐步改制为民营企业，部分乡镇企业不能适应市场经济的发展，被兼并或者破产。

此时集体建设用地用地如何处理存在较大的争议。

　　第二，农村宅基地的取得采取分配的原则。

我国农村宅基地使用制度实行一户一宅的原则，农户无偿无期限使用。

根据我国《物权法》第154条的规定，因自然灾害等原因失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。

农村宅基地的取得，要经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。

我国户籍制度与农村土地制度是密不可分的，集体户口是宅基地分配的前提。

随着农村城镇化发展的深入，土地资源配置的矛盾越来越尖锐。

面对城市房价的飙升，普通市民只能望洋兴叹。

农村房屋的价格可能只是城市房屋价格的几分之一，甚至十几分之一，具有较大的诱惑力。

宅基地的地下交易引起的纠纷也越来越多，2006年北京画家庄案将公众的视线，聚焦在城市人能否购买农村的房屋上。

　　三、建立城乡统一建设用地市场的完善建议

（一）加快建立城乡一体化的土地物权登记规则

　　根据我国《物权法》第6条的规定，不动产物权的变动，应当依照法律规定登记。

《物权法》第9、14、16和17条等再次强调不动产登记的重要性。

城市的土地归国家所有，而根据《物权法》第9条第2款的规定，国家土地使用权不需要登记。

城市的建设用地使用权和房屋所有权已经建立比较完善的登记制度。

相比较，农村集体的土地使用权、建设用地使用权和房屋所有权，尚没有建立良好的登记制度。

2011年5月，国土资源部、财政部和农业部联合发布《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》。

集体土地确权登记有利于解决农村集体土地权属纠纷，有利于强化农民的土地物权意识，依法确认农民土地权益。

　　在加快推进农村集体土地确权登记发证的同时，要建立健全统一的不动产统一登记制度，这是城乡统一的建设用地市场的前提。

2013年4月，国务院办公厅发布了《关于实施国务院机构改革和职能转变方案任务分工的通知》，提出2014年6月底前出台《不动产统一登记条例》。

这样国家建设用地使用权和集体建设用地使用权的登记规则一致，统一登记机关，统一登记程序，统一登记效力，在此基础上推进城乡统一的建设用地市场的建立。

（二）建立非公共利益利用集体土地机制

　　我国现行法律只规定因公共利益可以征收集体土地，欠缺非因公共利益利用集体土地的机制。

这一方面不能有效约束政府的征地行为，导致公共利益解释的无限扩大化，另一方面不能对失地农民提供充分的补偿，严重侵害了农民的土地权益。

解决此问题的路径有两条：

第一是把集体土地征收的范围扩大到非公共利益[3]；

第二是建立集体建设用地直接入市制度[4]。

本文认为，第二种方案更符合市场主体平等的要求，更有有利于平衡政府、农民和非公共利益用地需求方的利益，立法修改的成本也比较小。

　　首先，非公共利益用地制度改革的基本原则是，国家征用农村集体土地，不能直接获得经济利益，同时要充分保护农民的土地权益。

把国家的征地范围扩展到非公共利益，违背市场经济国家通行的一般原则，导致政府对经济的不合理干预。

政府的行为只应当限于提供公共物品的领域。

同时，农民集体如果不能直接和非公共利益用地的需求者直接进行讨价还价，土地资源配置的效率无法实现。

要充分尊重农民的土地权益，就要充分尊重农民的自主权，就要充分保护农民的土地发展权。

　　其次，从法律改革的成本看，第二种方案更可行。

如果采取第一种方案，需要修改我国《宪法》第13条第3款、我国《土地管理法》第2条第4款和我国《物权法》第42条第1款的规定，把征收的条文修改为：

“国家为了公共利益的需要和经济发展的需要，可以依照法律规定对农民集体所有的土地实行征收或征用，并给予补偿。

”这种方案是把政府目前的非公共利益征地行为合法化，通过提高非公共利益征地补偿标准，力图在现有的土地征收的框架内解决问题。

然而，我国目前政府的信用较低，公众对政府的非公共利益征地行为意见很大。

在这种情况下，修改宪法和法律的成本比较大，社会短期也很难达到共识。

　　再次，从党和国家的政策看，第二种方案的可行性也比较大。

我国社会主义市场经济体制已经基本建立，要用市场的眼光看待非公共利益征地行为。

集体建设用地直接入市符合中央关于新农村建设“多予、少取、放活”的指导方针，符合统筹城乡协调发展“以城促乡、以工补农”的政策原则，应当成为我国未来土地征用制度改革的路径选择。

非公共利益用地机制由市场来解决，让农民集体与市场需求者通过谈判达成交易。

打破过去以政府为主导的征地方式，通过市场机制配置土地资源，让农民分享工业化和城市化的成果。

我国《物权法》未来应当增加一款，“为了商业目的需要获得集体土地使用权的，可以与权利人本着诚实信用、等价有偿的原则进行公平交易，但应限制在土地利用总体规划范围内”。

　　（三）逐步完善集体建设用地使用权的取得方式

　　乡镇企业集体建设用地使用权取得制度需要改革。

城市国有建设用地一般通过招标、拍卖等出让方式取得，实行市场定价，而乡镇企业集体建设用地的取得一致没有遵守市场经济的模式，这就造成“同地不同价”。

乡镇企业具有明显的时代特征，以公司、合伙和个人为重要类型的现代市场主体已经形成。

因此，应当逐步限制或者取消乡镇企业获取集体建设用地使用权的特殊途径。

　　宅基地使用权取得制度需要改革。

我国宅基地使用权的取得具有极强的身份性、福利性、无偿性和无期限。

国务院1999年发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、国务院

　　2004发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》、国务院

　　2007年发布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等都明确指出，只有农村村民才有权使用分配的宅基地，不允许城镇居民到农村购买宅基地、农民住房或小产权房。

这一系列的通知或决定从一个侧面反映出，城市居民和农民之间的农村房屋买卖现象并没有得到遏制。

宅基地使用权的流转，宜疏不宜堵，减少交易费用，唯有在允许权利合法流转的前提下才能实现[5]。

因此，本文主张，宅基地使用权原则不再以农户为单位无偿取得，允许农民个体通过行政审批的方法有偿取得。

响应新农村建设的需要，鼓励来自不同家庭的多个自然人共用一块宅基地，兴建多层建筑，提高土地资源的利用效率。

　　四、结语

　　建立城乡统一的建设用地市场，是打破城乡二元结构的重要突破口，具有重要的理论和实践意义。

全面深化改革，需要运用法治思维和法治方式推进各项改革。

只讲改革，不讲法治，就难保证改革的正确方向。

只讲法治，不讲改革，就会固步自封，丧失发展的机会。

我国《物权法》是改革共识的法律表现，也是后继改革的法律基础。

我国《物权法》诸多条款具有较大的弹性，预设了较大的制度创新空间。

目前城乡建设用地市场一体化的改革，应当在物权法的框架下进行，对相关条款作出合理的解释。

由于我国物权法具有社会转型期的过渡属性，对土地所有权市场化运行的趋势没有充分的关注[6]，因此完全建立城乡统一的建设用地市场，需要适时修改物权法。

　　参考文献：

　　[1]朱未易.论物权法上土地发展权与人权法上发展权的制度性契合.政治与法律.2009（9）.

　　[2]高飞.集体土地所有权主体制度研究.法律出版社.2012年版.

　　[3]杨进，张迎春.关于改革农村土地征用制度的思考.经济体制改革.2005

（1）.

　　[4]陶信平，李江鸿.土地征收中公益性目的被泛化的根源及对策.农村经济.2006（6）.

　　[5]张国华.论宅基地使用权的可流转性及其实现.法律出版社.2013年版.

　　[6]郭洁.土地所有权一体保护立法研究.知识产权出版社.2011年版.