谈着作权法之合理使用原则Word下载.docx
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《共同討論》
楊正綸:
著作尚未發表就希望她有隱密的權利，但問題又要將其提交會議來審議時，審議委員彼此在審議時或影印的人員在影印著作時，此時是不是會有衝突，一方面所寫的著作要保密，另一方面在審議時，可能會有洩密或剽竊的情形。
此是否在著作財產權上隱含著一個難題?
因為在「康特的難題」這本書，其即提到這個問題。
此不僅在科學界，在法律界或文學界等，只要有投稿，即有此種情形產生。
如何來防杜此種現象，是否有好的解決方法?
蕭雄淋:
就本國法部分來加以說明，因為在本國法的立法過程我有參與。
第一個問題是有關寫情書的問題。
我在中興大學期末考考試有出過，即甲女寫了一封文情並茂的情書給男友乙，乙在下課時將其公開，洋洋得意的唸出來，乙究竟有無侵害著作權?
其實在現行的法律，甲女寫情書給乙男，其所要移轉的僅為書信物的所有權，並沒有移轉著作權。
所以乙僅有對該情書的所有權而無著作權，且甲也沒有要乙發表的意思，因此著作權仍在甲，乙將其發表出來，就有第十五條著作人格權的侵害公開發表權及第二十三條著作財產權的侵害公開口述權。
不過由於第五十五條的合理使用規定，公開口述權侵害似乎可以豁免。
至於投稿的部分，依照第十五條第二項第一款，著作如果要授權他人利用，例如投稿本身就是要授權他人發表，此時即推定同意他人公表;
但推定同意他人公表，只是推定投稿人當時僅同意該家雜誌社公表，如果被拿去其他家雜誌社刊登，仍然會有公開發表權的侵害。
為何有「公開發表權」?
公開發表權又是著作人格權的一部份，最主要是作者對自己的著作是否成熟，自己比較清楚，若著作尚未成熟就被發表出來，對其名譽、人格會有損害。
此之所以將其訂定在著作人格權中的一個主要原因。
這也是為什麼我們有著作權法第六十六條的規定，合理使用不影響著作人格權，最主要的原因即在此。
亦即合理使用是限於財產權的合理使用，除非有特別規定，否則僅限著作財產權。
所以美國著作權法第106條第二次不限於公開發表，我想一個主要的理由是法系的問題。
在整個著作權法學裡面，大概有三個法系，一為版權法法系，一為著作人法法系，另一為社會主義法系。
版權法法系是以英美法為主，著作人法法系是以大陸法為主，這二個法系最主要的不同點有三:
第一點，在版權法法系不重視鄰接權，著作人法法系重視鄰接權;
第二點，版權法法系不重視人格權，著作人法法系重視人格權;
第三點，一般版權法法系，法人都可以作為著作人，至於著作人法法系，原則上傾向於不得作為著作人，但目前因為商業達的原因，漸漸有些改變，但德國還是很堅持法人不得為著作人。
黃怡騰:
我手邊剛好有讀過這麼一個案例。
美國曾有一位剛過世不久的長壽律師，名叫Nizer，他在六十年代的時候，曾經接辦一件著名的死刑案件。
該案是一位名叫Meeropol的美籍歐洲移民，他因為長期為共產國家擔任間諜任務，洩露不少美國國防機密，觸犯美國刑事法律，以致受到刑事審判。
在Nizer律師替這位刑事被告辯護過程中，被告曾將其長期在監獄中的生活點滴，以及被告對於其本身所涉案件的反省，寫了不少手稿，並交付給Nizer律師保管，以便提供Nizer律師辦案參考。
嗣後，該案結束後，而這名刑事被告亦過世，Nizer律師便將他手中所持有的被告文件手稿，加以整理之後，以Nizer律師名義，出版了一本書名為「在死牢中的日子」的書，對於Nizer律師所曾經辦的這件案件，加以介紹。
由於書中引用不少被告所交付的信件及手稿，以致被告的子女出面對於Nizer律師提出異議，並繼而提出民事侵害著作權的訴訟，此便是美國著作權法上相當有名的Meeropolv.Nizer案（560F.2d1061）（2dCir.1977）。
在本案中，法院的見解認為：
美國著作權法固然允許他人對於著作權人的著作主張合理使用，但是本案的爭點，則在於Meeropol未曾出版的信件，是否因為Nizer律師的引用，而受到侵害？
又Nizer律師之引用，是否構成可以免責的合理使用？
最後本案法院認定Nizer律師書中所引用的內容，乃係Meeropol尚未出版的信件手稿中的精華部分；
並且由於另有其他人計劃將Meeropol的生平事蹟，加以改編，拍攝成為電影，因之法院更據此認為Nizer律師的引用行為，亦對於Meeropol的信件著作作品的潛在市場，造成損害。
法院據此理由，判定本案中Nizer律師的引用行為，不得構成合理使用。
潘正芬:
對於合理使用原則，在不同發展程度的國家，如先進、後進的國家是不是有不同的差距?
剛才提到，我們在跟美國談判時，似乎美國人對於我們合理使用原則範圍的寬度非常的關心。
當然智慧財產權，此種法制本身在不同國家、不同文化水準裡面，有一個不同程度的保護問題，尤其在我們擷取國外制度跟原則時，常常把抽象化的原則具體化為條文，但事實上，誠如主講人所說，在發展的過程中是由判例形成原則，其在法治的發展過程中，也是在具體的案例中去探討適用。
如何在不同的文化情況下，能夠不犧牲個案的狀況，不管是在文化、科技上的區別加以考慮，至關重要。
此外當然還有其他的因素，例如在我們的制度底下有形事法的手段來保護，也更應該加以區別，也就是目的性限縮認定構成侵害的範圍或目的性擴張合理使用的範圍。
當然我們的壓力也是來自於我們必須作為國際社會的成員，必須為商業交往所產生的問題，但智慧財產權本來就是關於一個比較有力量去行使權利的人相對於比較沒有力量去行使權力的人之間所存在的緊張關係。
所以想就此點請教一下。
前面關於立法的問題，我過去曾參與有些感想，因此在此為補充。
第一個問題，合理使用原則在世界各國是不是程度會有區別?
我想程度會有區別。
我們拿1960年代所發生的國際著作權的危機（internationalcopyrightcrisis），為什麼會有此危機?
因為當時二次世界大戰以後，所有殖民國家紛紛獨立，依照伯恩公約的規定，殖民國家獨立以後，只要國原為伯恩公約國家，新獨立國家仍為伯恩公約國家。
但在獨立以後，他們希望能夠擁有比較大的空間去利用他人的著作，因為獨立後，人民需要教育，自己又比較窮，需要用外人的書，而外文資料又比較貴，翻譯又不行，此時應該怎麼辦?
所以這些國家醞釀要退出伯恩公約，使伯恩公約變成所謂的「貴族俱樂部」。
當時發生的國際著作權危機，即是著作權的「南北問題」，北半球的國家大部分都是已開發，南半球大部分都是開發中國家，所以這些開發中國家醞釀要集體退出。
後來才會有1971年巴黎條款及1876年的斯德歌爾摩條款，主要是基於此原因。
由世界各國的立法例可以看的出來，已開發國家，他的保護期間都比較長，權利都比較多，而且還有一些著作權限制都比較嚴。
像美國著作權保護期間，去年十月開始即規定為終身加七十年;
歐陸國家，像歐洲共同市場，本來1965年的德國著作權法是終身加七十年，現在整個歐洲共同市場都是終身加七十年。
有關著作權限制，如德國、美國都是最嚴的。
而我們可能是301條款的原因，被美國壓的比較嚴。
所以當時參與起草時，我的構想是認為，我們的經濟不會比日本還要好，我們最多是壓制到日本的程度，不能比日本的程度更差，亦即從日本繼受，但我們是怕基於我們的國情還需要利用，所以基於談判，怕被美國壓制，所以還需要一個獨立條款，亦即第44條至第63條是日本的程度，此外如果美國可以允許的，我們希望也能允許，所以第六十五條當時是這樣制定的。
所以會將第44條至第63條及第65條混淆，主要是因為美國著作權法第106條，相當於我們第52條，引用很多要在合理的範圍，所以當時我在起草一個相對草案就提到，在日本學者也一致認為，像第52條是要仿照美國的第106條，所以我們希望在該條文中合理範圍，該合理範圍是仿照第65條來的。
沒有想到內政部當時起草的時候，每一條都把它放「合理範圍」的文字，我覺得是多餘的。
像著作權法*51有關個人使用，其實是沒有什麼合理範圍的，只要是個人一份，全部印都可以，為什麼只能印一份?
日本也是全部印都可以。
而其他的規定，像*45司法的使用，只要是法官覺得被告的答辯很好，全部引用都可以，為什麼只能引用一部份?
所以法官在適用法律，就此部分應如何適用第44條至第65條，其實不需要受到第65條的特別限制，除非是第52條，其他只要是符合第44條至第63條即可。
至於*65應該還有一個獨立的原則，即*44-*63未規定的，而在外國立法例，例如在美國有案例的附帶重製，像去拍電影，主角在咖啡廳喝咖啡，咖啡廳有掛畫作，在拍攝時，主要是在拍主角喝咖啡，但咖啡廳大廳有一些畫，是無意中拍到的，難道該畫作每一幅都要得到授權?
此是屬於附帶重製，附帶重製在*44-*63沒有規定，即可適用*65。
如此適用，是比較符合當時我們立法原意。
著作權法第六十五條規定，應該是一個普世的標準，並且應針對每一個案，個別依據該條所列各項判斷標準，逐一加以適用，加以判斷。
因為事實上我們很難預測現在未來著作橏利的利用方式，故每一個具體個案適用第六十五條的結果，應該是不一樣的，所以*65的地位很重要，並有賴於法院如何去將此條規定適用不同的具體個案中。
至於著作權法第*44至第*63條的規定，如果現行著作權法還在草案階段時，沒有增訂現行的第*65條規定，那麼現行的著作權法能否在當時的台美著作權談判中，順利通過美方檢驗？
我看是大有問題的。
因為美方發覺在當時的草案中第四十四條至第六十三條的規定條文中，竟然規定出那麼多的著作權例外或免責規定，美方一定會提出許多的反對意見。
他們會說：
看到你們在草案中開放那麼多的例外規定，那對於著作權人的權益，豈不是無法加以保障?
因為美國的著作權法中，是沒有開放那麼多的明文例外規定，美國反而是以他們的著作權法第一零七條合理使用條款，用來作為判斷利用人之行為是否免責的判斷依據。
並任諸美國的法院法官以其具有悠久歷史的「個案判斷」（casebycase）方式，在每一具體個案中，決定利用行為究係侵害行為？
抑或係屬不侵害著作權之合理使用。
所以當美方看到我們的著作權法第四十四條至第六十三條竟然明示那麼多的規定時，自然會覺得我們的著作權開了那麼多的免責後門。
當時我們的談判代表，便很有智慧的建議在我國著作權法第四十四條至第六十三條之後的第六十五條規定中，引進美國著作權法*107的規定內容，來作為我們*65的內容，引用美國的合理使用條款來作為我們國家判斷各種利用行為是否構成侵害著作權或不構成侵著作權之標準，此種以美方之標準來作為我方判斷利用行為是否構成合理使用之標準，如此之神來一筆的精心安排，美國人才安心，所以我們當年的著作權法，方始得以順利經過台美雙方的檢驗，並順利的完成國內法的立法的程序。
但諷刺的是，也由於美方在我國法的立法過程中，步步的逼近，使得我們的著作權的充滿著時代性，現行著作權法的內容，在我們現在的諸多法律裡面，堪稱是一部相當具有時代性的、與國際接軌的的法律。
這是我們意外的收穫。
張秋卿:
這邊提到殷宗文的案件，我非常好奇的是，整個二審是否已經確定?
這邊沒有對原創性有比較清楚的說明，將來如何認定其具有原創性，也沒有談到此是否符合合理使用。
不知道黃律師的看法為何?
該案是刑事自訴訴訟，台北地方法院一開始，即以被利用的著作作品（殷宗文的照片）不具有原創性，因之不能成為著作權法所擬保護的作品，因之，台北地方法院，認為被告利用行為沒有可資侵害的著作權。
沒有著作權的作品，任何人都可以使用，故被告之利用行為，沒有侵犯著作權，即等於沒有犯罪，故本案一開始，台北地即判定被告無罪。
自訴人不服，上訴至第二審後，第二審亦以相同之理由，維持第一審之判決。
自訴人上訴至第三審經發回後，更一審則更進一步認定「殷宗文的照片」具有原創性及「可著作權性」（copyrightability），乃屬應受著作權法保護之標的，惟更一審更接受被告的抗辯主張，引用著作權法第六十五條規定，認為被告之利用行為，構成對於著作權之合理使用，因之以不同於前審之理由，判定被告無罪。
其後自訴人猶有不服，上訴至第三審，其後雖經再度發回，惟發回之後，最重要的關鍵轉折出現，被告記者透過雙方律師的斡旋下，於庭外達成和解，更二審乃在此情況下，依照更一審的判決意旨及理由，對於本案維持無罪的判決，自訴人亦因為己庭外和解，所以不上訴，本案後即以此一結果定案。
對於報社或電視台的攝影記者，他們通常拍的照片，一般都是任意取角的，如果被其他報社或電視台拿來利用時，是不是會變成沒有原創性或是符合*52合理使用的範圍。
如果為採訪新聞或播報新聞的當中，無可避免的須利用到他人的著作的情形，依著作權法第*49規定：
在廣播或其他時事報導的報導過程中，在必要的範圍內，得以利用報導過程中所接觸的著作。
此即著作權法上的附帶使用問題。
此種情形允許附帶使用成為合理使用，是合理使用理論中，屬於著作權法中易認定其為合理使用的幾種鍾愛對象。
另外，如果是出於教育目的，並且是出於非營利的教育目的，類此的利用行為，很容易被認為是合理使用。
再者，則是是新聞報導之利用目的。
由於新聞報導也涉及言論自由的問題，為顧及新聞自由，因之在著作權法上，出次新聞報導目的之利用行為，也因之易以認定其為合理使用。
所以您提的情形，如果出於新聞記者報導，在理論上，通常比較有機會被認定為合理使用。
戴森雄:
戴森雄:
第二十一頁第六行寫實務判例上的看法，有四點，我看來看去都只是學理上的說明，沒有提到實務判例上的看法，此點請指教。
其實您所指出的問題很正確。
因為在美國學術界並沒有很多的理論來討論著作權合理使用。
若係在學術上討論時，大都是作案例的討論，而把案例上據以作斷所使用的rulig，一一舉出來加以討論。
如此而已。
所以如果研究美國有關著作權合理使用的文章時，學術上理論性的探討較少有，這種現象是我在美國從事這一方面的研究時，所感受到的大困擾。
依我所知，有一位名叫Cohen教授，曾經提出一篇比較符合我們大陸法系學者口味的論文，在他的這篇論文中，曾經對於美國的著作權合理使用的案例，加以完整的整理，並進而提出這位教授所歸納出來的的理論分析，他整理出影響法院判斷利用行為是否構成合理使用的因素，計共有八種情形，這八種情形，是法院在判斷利用行為時，應加以審酌的要素。
至於Cohen以外的其他美國學者的研究，大都都無法超脫Cohen教的研究成果，而多數僅能在他們的論文中，以這個案例怎麼說，那個怎麼說方式，來提出其零散的論點而已。
所以他們多數的文獻中，引用來引用去，新意不多。
最後都是判例在主導。
除了Cohen教授之外。
另外一篇較具權威性的著作權合理使用有關的論文則由紐約地方法院法官PierreLeval所寫的論文，這篇論文是在1990年代的哈佛法學評論雜誌發表，對於美國著作權法中有關合理使用的爭論，他的觀點後為美國的聯邦最高法院所接受，而成為當代著作權法中，判斷合理使用理論中最具說服力的判斷理論，即：
「transformativeusetheory」（形髓改變利用理論）。
較具學術探討義意的著作權法合理使用的論文，較不易獲得，是我在研究美國法的過程當中，最感困擾的情形之一。
因之。
對於來自大陸法系的我們，如何在將散見於美國聯邦各州的判例加以整理，並自其中歸納出它的共通原理原則，再用我們大陸法的思維將他整理出來，構建組合出合理使用的構成要件，或學說分類，真的是項難度頗高的挑戰。
我個人的論文中，雖然共整理出四種分類，然而在美國法中，則沒有沒有任何一本書或任何一篇論文有如同我將其命理使用的類型，區分得那麼清楚。
儘管我嘗試將這研究結論寫出來了，但因為沒有其他可以拿來和我的研究結論作對照比較，因此，我沒有信心認為我的分類是否正確。
我的意思在於，黃律師寫美國實務判例上的看法，當中的敘述好像只有第一項的第一行寫美國早期的一些判例中，僅幾個字而已，其他敘述都沒有提到判例的內容為何，標題這樣寫是否合適，我提出這樣的質疑。
第二點，從十九頁開始到第二十八頁的前三行，此部份黃律師分三部份來講，二、著作權合理使用之內涵，三、著作權合理性使用之理論，四、著作權合理使用之正當性。
裡面很多事實上都是重複的，重複的東西分成三段來說，我不知道為何要如此。
事實上這三段寫的都是著作權合理使用的基礎，不必分成三段來講，我認為如果能夠統合一下，就會比較有條理。
具體言之，第十九頁學者見解，所講的是一個慣例;
第二十頁學者見解，講的是默視同意;
第二十三頁寫微罪不舉;
第二十四頁第三段第一個又是默視同意，第二十五頁第二大段又是慣例，第四段又是微罪不舉;
第二十七頁第四段又是默視同意。
這些在文字敘述上是可以統合的。
第三點，第二十九頁黃律師是寫「合理使用原則運用三部曲」，三部曲的第一段在第三十頁概念與概念表達方式區分理論，這在前面已經有寫過了;
再者微罪不舉理論，第三十一頁又再寫一次，有無此必要?
我提出來，以後黃律師在此篇文章正式發表時，能夠很有條理，而免發生疑慮，似乎比較好。
這本書現在還不敢將其更精簡出版的原因，主要就是我認為還有您所講的缺點。
本篇文章重複的地方是比較多，應該可以將其統合在一起。
張洪鈞:
目前流行樂界音樂remix部分，您個人意思不知為何?
例如現在所流行的舞曲，樂團以數位化方式加以改編或重新翻唱一遍，雖然原曲的結構是相同的，但其在節奏部分加以改編。
該部分的爭議，目前相關訴訟在法院都是以和解收場。
想請教黃教授此部份，適用剛才的理論，是屬於合理使用還是非合理使用?
不久前，美國剛好發生一件類似的案例。
美國的鄉村音樂的大本營是在田納西州的Nashville，在那兒經常有很多音樂大會在此演出。
也因此在此地發生過一個著作權合理使用的著名案件例。
那就是該州的第六巡迴上訴法院所審理的一個叫做Campbellcase。
我們都看過一片名叫「麻雀變鳳凰」的電影，該片的主題曲「PrettyWoman」，是首很有多人耳熟能詳的歌曲。
有一位繞舌歌的作曲者想要將這首歌加以改寫，轉換成Rap形式的繞舌歌來表達。
這位作者曾經想盡辦法和「PrettyWoman」原作者取得改作之授權，但原作者不同意，最後他還是自已決定加以改編，然而改之後，新的歌曲節奏，仍然一開始即很明顯的讓人一聽，就知道是從該首歌改編而來的歌曲。
原作者認為改作者侵犯他的著作權，因此從田納西州邦地方法院開始打起官司來，此案嗣後經第六上訴法院再打到美國聯邦最高法院，尚未終結。
該案牽涉到幾個問題，如果有利用必要的人想盡辦法擬向著作權人取得使用的授權，然而不知為何，原作者論如何都不同意別人利用其著作，著作權法第六十五條不是指考量利用行為要參酌四項因素嗎？
但是除此之外，是不是可以另有第五個事項，可作為考量之因素？
在此情形，因為利用者曾極力設法取得授權而終不可得終不可得，則他的利用，是否即為惡意之使用？
意即即使我擬取得授權，但著作權人就是不肯給同意授權，使我無法進行改作，然而改作之後，我的改作之作好聽，原著作的作品，也因之水漲船高，此種合則兩利的事，原著作者為什麼不同意授權他人使用？
我認為這是一種著作權利的濫用（abuseofcopyright），亦即擁有著作權的人無故不願意授權他人發利用，這是一種權利的濫權。
美國還有一種叫做Parady，意即為「嘲諷作品」，在著作權法上，算是一種出於「評論」之目的而利用（引用）他人之作品或加以改作。
此種出於評論的目的，而有改作使用他著作作品的必要之情形，在美國的著作權法上，就如同是出於為教育之目的或，與是為報導新聞之目的一樣，是美國著作權法上，易於受到認定構成合理使用的利用形態。
所以該案在上訴最高法院以前，由第六上訴法院判時，經其第二審判決，認定是合理使用。
美國有嘲諷著作的問題，將其當作是106條的美國著作權法案fail-use很需要的要素。
你剛才所舉的例子可能沒有，所以沒有在我們現行法上規定這是一個侵害。
其是否將歌曲重新安排?
如果是如此，則會侵害第28條改作權。
是否為重新安排，我想這是蠻主觀的價值判斷。
因為音樂的部分，每個人欣賞及感受的結果不一樣，所以我說有，別人可能認為沒有，所以此部份，要作一個很規格化的檢查，我想很難。
是全部曲子都加以運用?
目前實務界有些是將全部曲子整首抄襲，只是在節奏部分有做改變;
而有的就是取樣，將整首樂曲部分取樣，加入自己的新作，甚至好幾首曲子合起來變成一首。
如果是全部，將沒有微量的合理使用問題，如果是一部份，量少而且經過相當的創作，則有微量的合理使用問題。
當然在目前的著作權法，法院可能不會以合理使用的原則去判，可能會以無實質類似去判。
無實質類似，在德國是認為，原來著作個性格特徵已經褪色，不在新的著作上繼續呈現，而無實質類似，因此就沒有重製或改作的問題。
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