法的故事 朱苏力.docx

法的故事 朱苏力.docx

《法的故事 朱苏力.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法的故事 朱苏力.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

法的故事朱苏力

Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;notforcommercialuse

“法”的故事

朱苏力北京大学法学院教授

上传时间:

2005-1-29

浏览次数:

7749

字体大小：

大中小

一．　

　　翻开当代中国的几乎任何一本法理学的教科书――无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》――或法律辞书，2甚至台湾学者的法律教科书，3我们都可以看到类似下面的文字：

　　中文的“法”字古体写作“灋”。

根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：

“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。

之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”，因为“廌”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。

　　这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字，究竟有什么意义，何以可能？

这就是本文所要探讨的。

　　二．　

　　我不通古文字学，不想与古文字学家争碗饭吃，因此也不敢对“法”字的这种考证表示太多的怀疑。

“法”字的起源也许就是如此。

但是，对这种论证，我总有些许的怀疑。

　　许慎生卒于公元1－2世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六、七百年了，想当然，这个字的出现一定更早。

其次，这个古“法”字并非一个单字，而是由“水”、“廌”和“去”三个单字构成的。

即使有可信的材料记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会活动和社会规范，也一定是一个漫长的且必定不是那么井井有条的历史过程。

即使当年有人有心记录，也几乎肯定，他或他们不可能完整记录这一历史。

换言之，许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的，也不可能拥有任何一个人对这一演化发生史作出的比较完整可信的记录。

而且，许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。

注意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊（因此，今天许慎的后代可能无法因此在法院提起诉讼而请求精神损害赔偿）。

许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；也许仅仅由于当时还没有今天的学术规范，或者他编写《说文解字》仅仅是一种私人的爱好而不是像今天的我们这种人更多是为了出版，他未予引证。

对这一点，我今天可以理解，也不拒绝他之所言是一种可能性。

但是，承认一种可能并不等于它已经成为事实，更不等于排除了其他的可能，相反倒是支持了相反的或其他的可能性：

许慎在解释古法字时没有、只有很少的或不充分的资料。

也许，有人会说许慎比我们离古代更近，有可能比我们占有更多的材料。

的确有这种可能，但仍然仅仅是可能而已。

其实，时间的距离并不能令人信服地说他一定占有比我们更充分的材料；在一定条件下，他甚至可能比我们占有的更少，例如他就没有20世纪才开始的甲骨文的研究，由于交通联络和出版发行上的限制，他也没有可能像今天的学者那样可以全国性地甚至跨国使用材料。

因此，在没有其他旁证的情况下，我可以接受许慎的解说是一种权威解释，但不能接受其为本真的解释。

　　而且，仔细琢磨起来，许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。

的确，法有水的偏旁，但是为什么一个这个水旁在这里就一定意味着公平？

不错，水在静止状态下的特征之一是“平”，但这并不是水的全部特征或“本质”特征，甚至未必是其最突出显著的特征。

水也是流动的，水还是由高处向低处流淌的，水是柔和的，水是清的，水又是容易浑浊的，等等等等。

在所有这些明显可见的特征，为什么单单水“平”的自然特征被抽象出来了，组成了这个法字，并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平的社会特征和维度。

这之间的关系实在是太复杂了，太遥远了，很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的。

　　据我极其有限地对中国古典的阅读，在先秦的文献中，我没有看到强调水“平”这一特征的文字，相反强调水流动，自高向下的文字倒是见到不少。

4如果中国古人当年首先或更多注意到的是水“平”的特征，那么，从逻辑上看，如果不是留下更多这方面的痕迹，似乎也应当在当时的文字上留下某些痕迹。

当然我孤陋寡闻，还得请方家指教。

更进一步，从认知心理学上看，一般说来，最容易引起人们注意力的往往是物体的活动特征，而不可能是其静止稳定的特征（水平的条件必须是静止）。

我想古代先人关于水的文字之所以有这种偏差，是与这一认知特点相关的。

当然，这些都还是旁证或推论；最重要的例证实际上是“水”这个象形古汉字的本身。

从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以表明：

首先抓住我们古人视觉感官的是水自上而下的流动，而不是其水平。

因此，我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的，但至少是可疑的。

由于才疏学浅，我无法以这种方式对“廌”和“去”字提出疑问；但是我对水之性质之抽象及其在古法字中所代表的意义提出的疑问方式同样可以用来分析许慎关于“廌”和“去”的解释。

　　有人可能说，许慎的解释是如此圆满、自洽，因此，在没有人提出更有力的假说之前，遵循波普尔的证伪主义，我们可以暂时接受许慎的这种解释为真。

这种虚假的波普尔式反驳，我同样不能接受。

因为对每个现象都可以提出许多圆满但肯定不可能同时为真的解释，思想上的实验和精密科学上的实验并不相同。

维特根斯坦在曾经指出，图画上一个冒着热汽的茶壶，我们解释是壶里有热水；这种解释非常自恰、圆满，但并不等于壶里真有热水。

5波普尔也说过：

"我们绝不可因为一个一般解释符合于所有的记载，就认为它已经被证实了"。

6解释的圆满与其真实性并不同一，尽管可能同一。

　　为了强调并例证这一点，我可以对这个古“灋”字作出一个或许比许慎的解释更符合我们已知史料的解释。

法字，水旁，意味着古人强调法是由上向下颁布的。

关于水的这一性质，可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。

关于古代的法，“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”；7“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”；8“法者，上之所以一民保下也”；9“法者，齐天下之动，至公大定之制”。

10为了节省刊物的宝贵篇幅和读者宝贵的时间，我就不再引用本来可以大量引证的此类古文。

所有这些关于法的界定都强调了法是自上向下发布的命令。

考虑到“法”字的流行是在成文法大量出现的战国时代，11我的这种关于“法”的解释可能比许慎的解释可能更具解释力，尽管并不一定更有说服力。

至于“廌”，我可以接受许慎的解释，认定其为一种野兽；当它与其下面的去字之组合，我则可以解释为要“去”除“兽”性，意味着“明分使群”、“化性起伪”，12要启蒙，使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法为教”“以吏为师”）。

13因此，我就可以依据同一个古法字得出一种完全不同于许慎的解释；这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看我不觉得有什么不合道理之处，既能够自洽，也颇为圆满。

　　不仅如此，这种解释似乎也更符合现代中国诸多法理学家对法律的理解，符合我们今天建立法治所要求的诸多思想：

例如，立法至上，法律由立法机关颁布，法律代表了文明，要进行普法教育，对广大人民启蒙，消除愚昧、无知和兽性等等。

我甚至还可以从水旁得出法律应当稳定、应当公平、应当具有渗透力、应当具有灵活性、应当保持透明度（公开性）、应当防止腐败的含义。

哦，这那里还只是一个“法”字，这简直就是一套20世纪末中国的法治或法制理论！

这简直可以写几本专著，例如，《从古“法”字看中国古代的法律理论和实践》。

我们只需要这一个字，就足以显示我们祖先的法律思想之深邃、文明之灿烂！

　　三．　

　　我想，不会有谁以为我在当真在作一番古文字的考察，把我这段类似傅斯年考证钱玄同之名的文字当成一种更真确的解释。

还是那句话，我不想、也没有能力同古文字学家争饭碗；而只是以一番玩笑的文字显示一个并非玩笑的事实：

解释本身所具有的创造性，一种解释者并不总能意识到的、有时甚至是荒唐的但并非言之不成理的创造性。

14　

　　因此，我的这番“考证”文字意在显示：

解释者自身所处的时代或自身境况何以可能影响他的解释。

我之所以强调法律消灭兽性、愚昧和无知，以及这里所隐含的“启蒙”和“普法”，显然是与我现在所处的时代环境以及我同时代的法学家对法的理解相联系的。

身处这个时代的我，如果不是事先设计了上述这番文字，就很可能无法自觉我在这里留下的时代印记和当代学术传统的印记。

由此，我们可以想象，距离“法”字最早出现也许已近千年的许慎为何不会为他所处时代的或个人的“偏见”所影响？

如果他没有极其充实且确实可靠的资料（我想他几乎没有，尽管我不敢断言），这种影响不仅完全可能，甚至不可避免。

比如说，当时的法律相当不公正，人们希望法律公正，或者是许慎个人受过法律的不公正待遇，他希望法律公正。

他个人的或社会的理想就可能在他并不自觉的情况下流露在他的解释之中。

这种可能性是完全存在的。

历史往往会在作者完全无心情况下留下时代的痕迹，例如甲骨文本来是用来占卜国家之大事的，可是留给今天的学者往往是关于天文、气候、战争、文字发展等一系列当年占卜者完全无法想象的信息。

　　说到古文字考察，我们当然不能不重视许慎以及其他古人的解释，但是，在没有坚实有力的旁证的情况下，我们绝不能仅仅因为是古人的释义就将之作为定论。

相反，在有其他资料的情况下，我们倒是可能从《说文解字》这样一本从不被人当作思想史材料的文字学著作中看到思想文化变迁的某些痕迹，看到许慎本人以及他那个时代的人们的某些思想、情感、直觉、概念和分类体系等等。

因此，在这个意义上，许慎的《说文解字》完全有可能成为一种知识考古学的研究材料，或者成为一种研究的切入口。

也许我又说远了，似乎总是想指导思想史专业的学生，为他们作博士论文选题。

看来，我的再三申明及自我暗示都不能压抑弗洛伊德所说的那个不安份的、总是想从古文字学那儿找碗饭吃的本我。

也许正是这样的理由，我才坚信许慎的下意识会超越他的意图而显露出来。

　　对于我来说，对于许慎的评论也许只能算是“项庄舞剑”，我所意在的沛公是这样一个问题，为什么当代的中国法理学家会如此轻信许慎的显然并不慎的解释？

当然，我们可以说当年接受许慎解释的中国近代法理学的始作俑者太迷信古代学者了，因此他们有了智识上的盲点。

可是，为什么中国近代以来的法理学作者会迷信古代学者呢？

而且，事实上，他们并不迷信，他们早已将更为古代的作为整体的中国“法律文化”都放弃了；那么为什么单单在这一点上如此迷信？

我们也可以说其后的中国法理学作者在这一点上又你抄我，我抄你，所以造成了“谬种流传”。

这种偶然性确实可能，甚至我也可以（因此，并非一定）接受；但是这种回答并不令人信服，更不能说明为什么它能长期保留下来。

　　也许，我们不能这样轻松地就将一个也许是也许不是问题的问题放过去，以这类似乎言之成理的回答来糊弄我们自己。

我们也许可以将法学家所引用许慎的文字及其解说放在当代中国法理学著作的文本中，看一看许慎的解说对于近代以来中国法学的确立、形成和发展起了什么作用，扮演了一个什么角色。

当然，我的意思并不是说，当年中国的法理学学者有意要用许慎的解说来起某种作用；我也不是说我有能力重构现代中国法理学作者的使用许慎之说的意图；我更不是说，我在下面的分析和解释是一个真实的历史。

我只是试图作一种可能的远距离透视，试图从中看到点什么。

在这个意义上，它更像是一种福柯所说的那种“虚构”或是一种可能的历史。

当然，我不可能在此展开。

而最多只是几根粗线条。

　　四．　

　　一般在讲完了许慎的关于“法”字产生的故事（这是我对许慎“法”解说的初步定性）之后，现代法理学的作者往往说，大意是：

由此可见，法在中国从古以来都是同“公平、正义”相联系的；随后这些作者往往又会考察英文词jurisprudence（法学或法理学）的拉丁文词根Ius以及其他文字中据说是与“法”相对应的词，例如法文中的droit,德文中的Recht,以及俄文中的право，据说，这些外文的“法”字都具有公平、正义的含义。

不少学者还进一步引申说，法学从一开始就是同研究正义公平相联系的，因为，一位著名的古罗马法