法律赔偿执行难问题研究文档格式.docx

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“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。

”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。

对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，犹如审理了一个新的确权的民事案件。

在实践中经常会遇到以下情形,保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人（案外人）财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人（案外人）的财产。

被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。

但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。

或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。

因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。

（二）在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解

赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。

在实践中存在两种观点。

一种观点是不适用调解。

理由是：

首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。

另外法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。

以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。

而法释（2000）27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：

“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。

申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与（2004）10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违背的。

因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。

另一种观点认为可以和解。

理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。

只要确认申请人出于自愿，不违背其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。

笔者倾向于第二种观点。

和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。

（三）关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题

国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么？

没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。

其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。

③

根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：

“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。

何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。

理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：

（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；

（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神；

（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务；

（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。

按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神；

既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。

④但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。

笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。

理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。

二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已掌握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。

还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任；

还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象；

实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任；

也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。

⑤

笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。

即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与特殊的司法侵权行为两大类。

将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判断标准，不必考量作出司法行为的过错。

将不作为的司法行为适用过错归责原则。

如法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的；

这里就要强调是不作为中的主观因素；

其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，如果受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。

此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。

另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。

如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。

被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。

三．法律赔偿的存在问题及对策

（一）执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿（即合法强制措施赔不赔的问题）

基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。

在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。

针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。

一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。

民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。

而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。

民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。

第二种观点认为应适用国家赔偿。

理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。

对被执行人应给予国家赔偿。

笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。

也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。

因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。

另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。

若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。

并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。

（二）关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题

近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。

其主要情形为以下几种：

１、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；

2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；

3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；

4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；

５、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；

６、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；

７、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；

８、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；

９、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；

10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；

11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。

国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。

法释（2000）27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。

其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。

申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。

⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。

第７项与第８项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。

针对第３项情形，法释（2000）27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。

但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。

第６项情形在法释（2000）27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。

其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。

包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。

根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。

但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。

⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。

即不存在执行回转的情形。

因此应将此条应修改为：

“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。

”

针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释（2000）27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。

因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。

根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。

首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。

如第４项情形，第三人与申请执行人出伪证证明案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。

法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，特别是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。

（三）关于时效的问题

结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。

另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，如果这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的管理。

1.国家赔偿决定生效后，由赔偿办人员采取协调、沟通的方法。

赔偿义务机关不主动履行的，法院向当地党委政法委、人大等部门汇报，争取支持，通过领导部门监督执行。

这种做法虽然能较大限度实现赔偿申请人的权利，但长期通过协调、请示、汇报来解决执行问题，既增加法院赔偿工作的难度和强度，又使党政机构陷入职责外的具体事务，最终将导致司法权弱化，仅是国家赔偿法修改之前的一种权宜之策。

2.采取赔偿决定执行督促程序和通报制度。

由承办赔偿案件人员在送达赔偿决定的同时送达履行须知，告知履行期限，超过履行时限的，法院签发督促履行函，并向党委政法委、人大、赔偿义务机关的上级机关进行情况通报，促使赔偿义务机关及时履行赔偿义务。

这种做法对解决赔偿执行难问题起到一定的促进作用，但还是没有完全理顺国家赔偿决定的执行机制。

4．案例分析

交通事故案例说法

（一）驾驶员无证驾驶出事故，保险公司应否理赔？

2007年10月14日，被告王强无证驾驶三轮车与原告李娜无证驾驶的两轮摩托车相碰，造成李娜受伤，共花去医疗费9247.70元。

交警大队认定，被告王强负本次事故的全部责任，原告李娜不负事故责任。

后李娜提起诉讼，要求王强和北京太平洋财保公司赔偿其因该次交通事故造成的各项损失32258.69元。

北京太平洋财保公司提出王强属无证驾驶，保险公司应当免除赔偿责任。

法院经审理认为，被告王强已为其驾驶的三轮车在被告北京太平洋财保公司投保了交强险，且事故发生在保险期间内，故王强的赔偿责任应由被告北京太平洋财保公司在5万元的死亡伤残赔偿限额和8000元的医疗费用赔偿限额内予以赔偿后，再承担赔偿责任。

近日，北京市石景山区人民法院一审判决由被告北京太平洋财保公司赔偿原告李娜各项经济损失25724.80元，由被告王强赔偿原告1607.70元。

（二）残疾赔偿金是否一定根据伤残等级赔付？

冷某系计算机专业本科毕业，就业于湖南某网络公司，从事网络维护工作。

2006年3月21日，冷某被张某驾驶的车辆撞成重伤，交警部门认定张某负事故的全部责任。

经鉴定，冷某系颅脑损伤所致轻度精神障碍，构成七级伤残。

事故发生后，冷某所在公司认为其无继续工作的能力，与之解除了劳动关系。

后冷某将肇事者张某、车主沈某及保险公司诉至法院，请求法院判令被告支付各项损失共计64万余元，其中，要求按照四级标准支付伤残赔偿金共计19万余元。

被告对事实及责任认定均无异议，但王某、沈某认为既然已经做了鉴定，就应该按照鉴定等级计算残疾赔偿金，不能要求增加。

法院认为，冷某因交通事故造成精神障碍七级伤残,从事原来工作的可能性小,继续从事其他职业也很困难,原告要求调增残疾赔偿金的请求应予支持,但原告要求调整残疾赔偿金至四级的请求不予支持，决定调整残疾赔偿金数额与五级相同，即169008元。

最终，法院判决张某、沈某共同赔偿冷某各项损失31万余元，精神抚慰金3万元，保险公司赔偿冷某医疗费20万元。

目前，该案已全部执行完毕。

劳动合同法赔偿问题

王某在公司做了一年又3个月,然后就按新劳动法和公司签定了2年的合同,有效期要到2009年12月30号.如果现在公司和王某解除合同的话公司需要赔偿王某经济损失多少?

如果是王某先辞职呢?

王某需要赔偿公司吗?

这是一个网友在论坛提出的疑问。

劳动合同法第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；

不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

如果王某辞职,需要提前30天向单位提出,如果你的劳动合同没有约定赔偿事宜,就不用向单位赔偿.

赔偿一般是在单位出钱给你培训的情况,或者是有竞业限制约定才要给,同时在劳动合同中约定需要服务多少年,那么,你辞职就需要赔偿培训费用.培训费用是按照年份进行平摊.假如是你签新合同前进行的培训,就不用支付.如果是你在08年进行的培训,就需要赔偿.

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

五．国家赔偿决定执行程序的探索和完善

　　解决国家赔偿决定执行难问题的根本方法是完善现行的国家赔偿法的规定，明确人民法院作为执行的主体，规定执行的程序和措施。

在目前的法律框架下，人民法院在国家赔偿执行领域应当有所作为，积极探索更有创造性的路径和方法，尽最大可能地理顺国家赔偿执行体制。

（一）明确赔偿决定的性质和执行依据。

（国家赔偿法）第23条规定“中级以上的人民法院设立赔偿委员会，赔偿委员会作出的赔偿决定，必须执行。

”由此，我们可以看出赔偿决定具有法定性、被动性，终局性和可执行性。

国家赔偿义务机关拒不履行赔偿委员会赔偿决定确定的义务的，申请人即可：

裾此向人民法院申请执行。

（二）执行主体和执行机构应当明确为人民法院的执行部门。

既然赔偿案件的审理主体是人民法院赔偿委员会，强制执行机构就应是法院的执行部门，这既符合法院审执分离的原则，也可以从执行力量上保障赔偿案件的顺利执行。

具体的做法是赔偿办人员在送达赔偿决定的同时可以送达履行须知，告知履行期限，超过履行时限的法院签发督促履行函，赔偿义务机关仍不履行赔偿决定的，根据当事人的申请，由赔偿办将赔偿案件移交法院执行部门负责执行。

　　（三）执行方式可以根据不同的对象，采用督促、协调、协助执行等方式。

针对国家赔偿义务机关多为公安、检察院和法院，所以赔偿决定的执行工作重点应放在协调方面。

一是积极协调与赔偿义务机关的关系。

在执行工作中注重做好说服宣传工作，求同存异，顾全大局，努力促使其履行决定;

二是积极督促赔偿义务机关向同级财政申请赔偿费用。

在国家赔偿执行过程中，赔偿义务机关往往以经费紧张为由拖延执行，而督促赔偿义务机关向财政部门申请赔偿费用是解决上述困难的有效途径;

三是明确财政部门的协助执行职责。

在赔偿请求人申请人民法院执行时，法院可以要求赔偿义务机关的同级财政部门协助执行，从赔偿义务机关的国家赔偿预算经费中扣划。

这样的执行方式，既保障了决定的执