新《刑法》罪责刑相适应原则的理论构造Word格式.docx

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新派（刑事实证学派）主观主义刑法学着眼于犯罪人,主张根据人身危险性的大小决定刑罚轻重,实行刑罚个别化。

罪行相适应原则和刑罚个别化原则立足点与价值取向不同,都包含着科学的内容,但也都带有片面性的缺陷。

罪行相适应原则,即根据犯罪的社会危害程度确定刑罚的轻重,重罪重罚,轻罪轻罚,同罪同罚,罚当其罪。

它是资产阶级旧派刑法学者在反对中世纪封建刑罚罪刑擅断、严峻刑罚的斗争中提出的刑法原则。

其理论根据是旧派刑法学关于刑罚目的的报应论和功利论。

报应论从刑罚维护社会正义的伦理属性出发,认为犯罪是对社会的害恶,刑罚是对犯罪者的害恶,犯罪同刑罚之间是一种因果报应关系。

刑罚的正当根据和全部意义仅在于,通过使犯罪人忍受刑罚的痛苦来平衡他的罪责,恢复被犯罪破坏的社会正义。

日本学者木龟村二将报应的概念归纳为三个要素:

（1）报应是对一定动的“反动”;

（2）报应是与动相当的“反动”;

（3）报应的内容是“害恶”或“痛苦”[1]。

根据报应论,刑罚要完成维护正义的使命,就必须与犯罪相当。

因为过轻的刑罚不足以均衡犯罪人的罪责,过重的刑罚缺乏正当的根据。

功利论立足刑罚一般威慑的目的性,认为犯罪人之所以犯罪,是追求犯罪的“快乐”,避免守法导致的“不快”。

刑罚的目的在于把犯罪的“快乐”与一定的痛苦相联系,使人通过对“快乐”与“痛苦”的利弊权衡消除犯罪动机。

他们认为,犯罪人犯罪动机的强弱同犯罪的危害大小成正比,这样,制止不同程度的犯罪,就需要不同程度的刑罚与之相对应。

贝卡利亚曾指出,“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应越有力......如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚,那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了”[2]。

因此,刑罚的轻重必须同犯罪的危害相适应。

罪行相适应原则以犯罪制约刑罚,限制了国家刑罚权的滥用,具有保障人权、维护刑罚公正和一般预防的价值。

但这一原则并非完美无缺,它抑制了刑罚特殊预防功能的发挥。

首先,理论上,旧派刑法学以唯心主义的“非决定论”为哲学根据,认为人具有完全理性和绝对的意志自由,犯罪纯粹是犯罪人根据自己的意志而实施的危害行为,将刑事责任的根据片面地求诸犯罪人有意为恶的自由意志,而不去研究导致犯罪发生的实在原因。

把刑法评价和非难的对象仅仅局限于客观的犯罪行为,而看不到行为背后的犯罪人。

这就根本否定了人身危险性问题在刑法中的存在,使特殊预防没有立足之地。

其次,实践上,罪行相适应原则片面的强调犯罪与刑罚的内在比例关系,刑罚完全成为犯罪消极被动的法律后果,全然不顾犯罪人自身情况的差异,这就必然导致刑罚的机械与僵硬。

根据这一原则,对初犯、累犯、惯犯、少年犯都必须“同罪同罚”,并排斥了自首、立功、减刑等制度的存在,使刑罚不能根据犯罪人自身情况灵活运用,从而限制了刑罚特殊预防功能的发挥。

刑罚个别化原则,即根据犯罪人人身危险性大小和改造的难易程度决定刑罚的轻重,对不同的犯罪人处以不同的刑罚,使刑罚最大限度的满足改造犯罪人的需要。

1869年德国学者沃尔伯格（W.E.Wahlberg）首先提出该原则,后得到新派学者的大力支持。

新派囿于其机械唯物主义哲学观,完全否定人的意志自由,认为犯罪的发生不是犯罪人自由意志的决定,而是取决于犯罪人的“反社会倾向性”或“危险性格”,即人身危险性。

犯罪的本质不在于犯罪行为本身的危害,而在于它所反映出的犯罪人的人身危险性。

刑罚不是对已然犯罪的报应,也不是对他人的威慑,刑罚的目的在于通过“矫治”、“改善”等方式消除犯罪人的人身危险性,使其不再犯罪。

由此,新派将刑法的中心由犯罪行为转移到犯罪人,提出“应处罚者非行为而是行为人”（NichtdieTat,sondernderTateristzubestrafen）的口号[3],将犯罪人的人身危险性作为定罪课刑的基础。

他们认为,改造犯罪人对刑罚的需要量是由人身危险性的大小和改造难易决定的,因此,刑罚的轻重应当根据人身危险状况而

定,对不同的人处以不同的刑罚。

刑罚个别化原则要求根据改造犯罪人的需要灵活运用刑罚,克服了罪行相适应原则造成的刑罚机械与僵硬,无疑具有科学的内容。

但它在克服前者缺陷的同时又走向了另一个极端,同样是片面的。

首先,理论上,新派认为犯罪行为的意义仅在于证明人身危险性的存在,排除了犯罪行为在刑法中的独立地位,把刑法评价和非难的对象片面地限定在犯罪人,进而完全撇开犯罪事实,单纯根据人身危险性大小决定刑罚轻重。

这就违背了罪刑运动的基本规律,造成刑罚脱节,破坏刑罚的公正性和一般预防功能。

其次,实践上,在当今科技条件下,对人身危险性尚无客观、科学的测定方法。

人身危险性的大小很大程度上要依靠法官根据个别事实作出主观推断。

这就使得定罪量刑丧失了客观标准,从而为司法擅断大开了方便之门,完全破坏了早期资产阶级刑法学者所追求的刑法的民主性与公正性。

二

罪行相适应原则和刑罚个别化原则各执真理的一端。

中国刑法应作如何选择?

对此,在刑法修订中法学界提出三种观点:

一是主张坚持罪行相适应原则,指出“只有坚持罪行相适应原则,才能使犯罪分子受到公平合理的处罚,从而使刑罚达到应有的效果”[4]。

二是认为中国刑法应当抛弃罪行相适应原则,采取刑罚个别化原则,主张中国刑法应当实现“行为中心论”向“行为人中心论”的转移[5]。

三是提出中国刑法应当采取责行相适应原则,即刑罚的轻重同刑事责任的大小相适应[6]。

上述前两种观点的片面性是显而易见的,值得研究的是第三种意见。

持这种观点的学者认为,确定刑罚的根据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人人身危险性的统一。

代写工作总结刑事责任是国家对犯罪的社会危害性和犯罪人人身危险性的综合评价。

刑罚同犯罪人的刑事责任相适应,就能使刑罚的轻重兼顾到犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。

这种意见是随着我国刑法学对刑事责任理论研究的深入而出现的一种新观点。

它试图运用刑事责任的综合功能来克服罪行相适应原则的弊端,其出发点无疑是正确的。

但是,责刑相适应的理论模式并不科学,起码不完备。

首先,责刑相适应的模式过于简单,反映不出罪.责.刑的辩证运动规律。

按照我国刑法学的通说,刑事责任是犯罪和刑罚的中介,犯罪引起刑事责任,刑事责任是犯罪和刑罚的中介,犯罪引起刑事责任,刑事责任决定刑罚,罪.责.刑三个环节前后相继密不可分,全面.完整地反映出罪行之间的运动规律。

罪.责.刑的关系说到底仍然是罪与刑的关系。

责行相适应原则将罪—责—刑的关系从中间断开,离开了犯罪事实,责刑关系就成了无源之水,无本之木。

其次,刑事责任作为国家对犯罪人的一种事后评价,以具体的犯罪存在为前提,无犯罪即无刑事责任。

而立法之时犯罪事实尚未发生,因此,要使立法上贯彻责刑相适应与理不通。

事实上,刑法分则中法定刑轻重配置的根据只是不同犯罪的社会危害,而不是犯罪人的刑事责任程度。

所以说,责行相适应原则最多只能作为一种量刑原则,而不能成为事关刑法全局的基本原则。

第三,刑事责任作为一种国家的主观评价和罪、责、刑之间的逻辑中介,没有一种客观的物质表现形式,这又导致责刑相适应原则在司法实践中无法操作。

第四,责刑相适应原则没有指明犯罪行为和犯罪人刑法地位的差异性。

　　因此,在罪行相适应原则和刑罚个别化原则之间,中国刑法不能倒向一边走极端,也不能将两者简单组合。

中国刑法必须既注重已然的犯罪行为,又兼顾犯罪人的人身危险性,把刑事古典学派的罪行相适应原则和实证学派的刑罚个别化原则有机统一起来,其理论模式是:

刑罚的轻重同犯罪行为和刑事责任程度相适应,即罪责刑相适应原则。

三

罪责刑相适应原则以刑事责任为纽带,实现了罪行相适应原则和刑罚个别化原则的统一,使刑罚的运用兼顾犯罪行为和犯罪人。

这里所说的犯罪行为,是指以危害行为及其结果为中心的整个犯罪事实,有别于作为犯罪构成基底的行为概念。

犯罪行为的本质特征是社会危害性。

犯罪的社会危害性是客观危害和主观恶性的统一。

客观危害是犯罪行为在客观上对犯罪客体造成的物质或非物质损害。

主观恶性是犯罪人支配其客观行为的主观心理上的悖理性和可责性。

由于各国刑法理论和犯罪构成模式的不同,主观恶性在不同的刑法中有不同的表现形式。

在我国刑法中,主观恶性集中体现在犯罪的主观方面,包括犯罪的故意和过失,犯罪的动机和目的等。

社会危害性的大小是由犯罪的性质、对象、手段、结果以及犯罪的时间、地点等行为特征决定的。

犯罪人,即实施犯罪行为的人,是除犯罪事实以外刑法评价和非难的又一对象,具有独立的刑法意义,不同于作为犯罪构成要件之一的犯罪主体概念。

犯罪人的本质属性是人身危险性,即犯罪人再次实施犯罪的可能性。

人身危险性是刑罚矫治、改造的对象。

犯罪是犯罪人的行为。

犯罪行为是犯罪人人身危险性的表现,是认定人身危险性存在的重要根据。

犯罪行为的社会危害程度一定程度上反映人身危险性的大小。

一般而言,犯罪人胆敢实施严重的犯罪,表明他对法律秩序的蔑视程度高,因而使其自觉守法的可能性就小,再次实施犯罪的可能性就大。

但这不是绝对的,因为人具有相对意志自由,犯罪是犯罪人的危险性格和意志自由交互作用的产物,不单纯是人身危险性消极被动的外在表露。

这决定了犯罪的危害程度并不同犯罪人的人身危险性大小成正比。

有时尽管犯罪人实施了很严重的犯罪,但他再次犯罪的可能性并不大,反之亦然。

这样,同一案件,根据犯罪行为和犯罪人会得出不同的量刑结论,量刑相适应原则和刑罚个别化原则的差别由此产生。

根据犯罪学原理和司法经验,人身危险性必须结合犯罪人在犯罪前后的一系列行为、表现、态度（如有无前科、是否累犯、有无自首立功表现、是否悔罪等）进行全面考察和综合分析,才能作出较为准确的判断。

要使刑罚的裁量兼顾犯罪的社会危害性和改造犯罪人的需要,就必须把犯罪行为以外反映人身危险性状况的诸事纳入处刊情节的范围,而能担当这一作用的就是刑事责任。

我国刑法中刑事责任概念的含义不同于德日刑法学中的同名概念。

我国刑法学中,刑事责任。

“是指行为人对违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的刑事法律后果（刑罚）能提供衡量标准的,体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务”[7]。

犯罪事实是刑事责任的基础,它既决定着刑事责任的有无,又是决定刑事责任程度的主导因素。

除犯罪事实以外,犯罪人在犯罪前后的行为、表现、态度如累犯、自首、立功等反映人身危险性大小的事实和情节,也影响着刑事责任的程度。

刑事责任是犯罪和刑罚的中介,罪、责、刑的逻辑顺序是:

犯罪引起刑事责任,刑事责任大小决定刑罚