1102 深圳大学法学研究生初试行政法考试大纲第五版Word文件下载.docx

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（2）以行政法规、规章形式表现的行政法规易于变动；

（3）行政法的实体性规范与程序法规总是交织在一起，并往往共存与一个法律文件中。

（首先、其次、最后）

二、行政法的渊源

※理解行政法的渊源的含义，了解行政法的一般渊源与特殊渊源的区分。

（一）行政法源的含义：

将法源界定为各法律部门法的表现形式，亦即各法律部门法律规范的来源、出处。

行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。

P46-47★★【2012年名释】行政法的渊源

（二）行政法的渊源有很多，为了把握其脉络，可以将其分为一般渊源与特殊渊源。

1.一般渊源，是指国家权力机关或行政机关制定的规范性文件，它是行政法的主要渊源。

在我国，按照制定主体、效力层次、制定程序的差别，可以分为：

（1）宪法

（2）法律（3）行政法规和部门规章（4）地方性法规、地方性规章、自治条例

2.特殊渊源，则是有关行政法规范的原则的法律解释以及国际条约、惯例等，它是辅助性的。

在我国，目前有如下几种：

（1）法律解释：

主要指有权机关就法律规范在具体使用过程中，为进一步明确界限或进一步补充，以及如何具体运用所作的解释，包括立法、司法、行政以及地方解释。

（2）国际条约：

惯例，经我国承认的非保留条款。

3、行政法的基本原则

※理解行政法基本原则的概念，明确行政法基本原则的作用；

了解保障人权原则、越权无效原则、信赖保护原则、正当程序原则、行政公开原则、比例原则的含义和功能。

（一）行政法基本原则是指指导和规范行政法的立法、执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。

它贯穿于行政法具体规范中，同时又高于行政法的具体规范，体现行政法的基本价值观念。

P65

（二）行政法基本原则的性质和功能P65（作用？

）

第一，行政法基本原则是一种“基本型规范”，是产生其它具体规则和原则的规范。

第二，行政法基本原则是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范。

第三，行政法基本原则是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的宏观的调整、规范。

第四，行政法的基本原则不仅指导、调整整个行政执法行为，而且指导和调整行政法的整个立法行为。

第五，行政基本原则不仅对行政的立法、执法起宏观指导作用，而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理。

（三）行政法的基本原则：

1.行政法的实体性基本原则

（1）依法行政原则是法治国家、法治政府的基本要求。

法治要求政府在法律范围内活动，依法办事；

政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律活动，即要承担法律责任。

法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。

P67

首先，依法行政的“法”，包括宪法、法律、法规、规章。

宪法的效力最高，法律的效力高于法规，法规效率高于规章。

其次，依法行政要求政府依法的明文规定行政，还要求政府依法的原理、原则行政。

再次，依法行政要求政府依法律规定行政，而依法律规定行政又首先要求依行政管理法的规定行政。

最后，依法行政要求政府对行政相对人依法实施管理。

（2）尊重和保障人权原则：

既是宪法的基本原则，也是行政法的基本原则。

作为一个法治政府，自然应尊重和保障人权，切实维护行政相对人的合法权益，使之不受侵犯，而不能以自己的行为侵犯公民的人权，损害行政相对人的合法权益。

P70

第一，行政主体及其工作人员在实施行政行为时，应充分尊重行政相对人的人格，不仅要求其遵守发的明文规定，不对相对人实施法律明文禁止的行为。

第二，行政机关应积极履行职权，切实保障公民的各项基本自由，包括人身自由、言论自由、信仰自由以及出版、集会、结社、游行、示威等自由。

第三，行政主体及其工作人员在实施行政行为时不得侵犯公民的各项政治权利，包括选举权、被选举权、担任国家公职权、参与国家管理权，对国家机关及其政府官员监督权、申诉权、控告权、检举权等。

第四，行政主体及其工作人员应注重保护行政相对人的财产权，包括财产的所有权、使用权和继承权。

（3）越权无效原则：

是行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。

我国行政法对越权的解释较窄。

《行政诉讼法》第54条规定了行政行为的六种违法情形，越权只是其中之一。

行政行为的六种违法情形包括：

一是主要证据不足；

二是适用法律、法规错误；

三是违反法定程序；

四是超越职权；

五是滥用职权；

六是不履行或拖延履行法定职责。

其中，越权（超越职权）包括下述四种情形：

其一，无权限。

即行政机关做了应由行政相对人自行解决的，或者应由市场解决的，或者应由社会团体、组织自律解决的事项。

其二，级别越权。

即下级机关行使了应由上级行政机关行使的职权，或者行政机关的内部机构行使了应由行政机关本身行使的职权，或者行政机关的工作人员行使了应由行政机关负责人行使的职权。

其三，事务越权。

即主管甲事务的行政机关行使了主管乙事务的行政机关的职权。

其四，地域越权。

即甲地域的行政机关行使了乙地域的行政机关的职权。

（4）信赖保护原则：

是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。

★★【2011年名释】

其一，行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。

其二，行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错（行贿或提供虚假资料、信息等）造成的，行政机关亦不得撤销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。

其三，行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。

其四，行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失给予补偿。

★★【2010年论述】行政法上的比例原则

（5）比例原则：

是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持两者处于适度的比例。

比例原则有广义和狭义之分。

广义比例原则的要求：

（与第三版略有不同）

其一，必要性原则：

行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要的和必需的，才能实施。

其二，适当性原则：

行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。

其三，最小损害原则：

行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。

狭义的比例原则又称最小损害原则，行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。

行政机关不得采取超过目的的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。

2.行政法的程序性基本原则

（1）正当法律程序原则：

行政机关作出影响行政相对人的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈诉、申辩，事后为相对人提供响应的救济途径等。

其一，自己不做自己的法官。

其二，说明理由。

行政机构作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行政行为，除非有法定保密的要求，都必须说明理由。

其三，听取陈诉和申辩。

（2）行政公开原则：

行政行为除依法应保密的以外，应一律公开进行；

行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；

有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒体依法采访、报道和评论。

P77

其一，行政立法和行政政策公开。

其二，行政执法行为公开。

其三，行政裁决和行政复议行为公开。

其四，行政信息、情报公开。

（3）行政公正原则：

是行政法的另一基本原则。

它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。

P79

其一，依法办事，不偏私。

其二，合理考虑相关因素，不专断。

其三，自己不做法官。

其四，不单方接触。

其五，不在事先未通知和听取相对人陈诉、申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。

（4）行政公平原则：

行政公平是民主国家的要求。

民主国家意味着国家是全体人民的，因此，全体人民在自己的国家内应享有同等的权利和同等的机会，行政主体应平等的对待任何相对人，不能厚此薄彼，不能凭某种关系或自己的好恶赋予某些人以特别的权利，加予某些人以特别的义务。

※了解合法性原则和合理性原则的内容。

【不是姜书】

（一）合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，该原则又称行政合法原则，它要求行政机关实施行政管理不仅应遵守宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例等，合法性不仅指合乎实体法，也指合乎程序法，包括以下三个方面：

1.行政权必须基于法律的授权才能存在，合法性原则要求行政主体在其法定的权限内行使职权，任何没有法律根据的职权都是不能存在的。

在大陆法系这一要求又被称为“法律保留原则”。

2.行政职权必须依据法律行使，不得违法。

根据法律行使职权，是合法性原则为行政主体设定的一项义务或职责。

它要求行政主体行使行政职权，既不得违反行政实体法规范，也不得违反行政程序法规范、不履行或延迟履行法定职责要承担相应的行政责任，行政机关不得采取违反现有的法律规则的措施。

大陆法系又被称为“法律优先原则”。

3.行政授权、行政委托，必须有法律依据，符合法律要旨。

（三）行政合理性原则，指行政行为的内容要客观、适度、合理性。

其产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。

自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为以及如何作为的反力，包括以下几个内容。

（1）行政行为应符合立法目的

（2）行政作为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑相关因素

（3）平等适用法规规范，不得对相同事实给予不同支持、对待

（4）符合自然规律

（5）符合社会公德

行政法的基本原则是行政法治原则，它贯穿于行政法关系中，指导行政法的立法与实施的根本原理或基本准则，行政法治原则作为行政法的基本原则，具有其他原则所不能替代的作用。

1.它可以指导行政法的制定、修改、废止工作。

2.它有助于人们对行政法的学习、研究以及解释。

3.它可以指导行政法的实施，发挥执法者的主观能动性，防止发生执法误差或执法错误。

4.它可以弥补行政法规的漏洞，直接作为行政法适用。

四、行政法的地位与功能（不是【姜】）

※明确行政法在我国法律体系中的地位及其作用。

（1）行政法在法律体系中的地位

我们认为，行政法仅次于宪法的部分法，是我国社会主义法律体系中最重要的部门法之一，关于这一点，我们从以下三个方面论述。

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