合同法司法解释二13条word版本 9页.docx

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合同法司法解释二13条word版本9页

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合同法司法解释二13条

　　合同法司法解释

（二）第十三条释义

　　第十三条　被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

　　【条文主旨】

　　本条是对因表见代理成立而承担合同责任的被代理人损害赔偿请求权的解释。

　　【条文理解】

　　表见代理，是指无权代理人在其表现出足以让相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。

表见代理的本质是无权代理，但无权代理的后果要由“外观”显示的被代理人承担。

　　表见代理的法律依据是《合同法》第49条，该条规定：

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”实践中，解决单位的经理、干部、职工等工作人员或其他人员越权订立合同，单位是否承担法律责任的问题，必须诉诸于表见代理制度来解决。

　　一、表见代理的构成

　　根据法律关于表见代理的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，被代理人原则上不承担合同义务。

只有当缔约相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，被代理人才承担所订立合同的义务。

　　表见代理制度的适用与代表人责任制度一样，仅适用于行为人越权的场合，法人、经济组织对行为人授予全权或授权不清的场合，无需适用表见代理制度。

根据《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，在符合以下要件时，被代理人应当承担法律责任：

（一）在订立合同行为与过程中存在表见行为

　　表见行为指行为人表现出的其享有代理权的外观或被代理人表现出的授予行为人代理权的行为或语言。

表见行为包括两类：

　　第一类是行为人方面存在的使人以为其享有代理权的外观，比如，行为人确系代理人但超越了代理权限，行为人曾经是代理人但在订立合同时代理权已经终止，行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明;

　　第二类是被代理人方面存在的使人误以为授予行为人以代理权的言词或行为，比如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予，或者明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。

（二）相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意

　　按照《合同法》第49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权的”表述，构成表见代理对相对人的主观方面有两层要求：

一是相对人相信行为人有代理权;二是该相信是有理由的。

相对人如果不相信行为人有代理权，比如，相对人明知行为人无代理权，不符合表见代理的要求。

　　相对人虽相信行为人有代理权，但形成信赖的理由不充分、正当，比如，相对人应当知道行为人没有代理权，但因自身重大过失而没有觉察的，也不符合表见代理的要求。

按照“谁主张谁举证”的原则，相对人对自己的主观善意承担举证责任，并且，由于代理人不具有“代表人、负责人”的特殊身份，《合同法》第49条也明确要求相对人必须要“有理由相信行为人有代理权的”。

　　因此，不适用善意推定方法，相对人实际负担着证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。

由于“充分相信”属于抽象事实，判断相对人的举证是否充分，尤其是对行为人的信赖是否有理由的判断并无固定标准，所以一方面相对人的举证负担沉重;另一方面人民法院对行为人的代理行为是否构成表见代理的司法裁判也缺乏统一的标准，只能在个案中根据实施法律行为的具体情形进行判断。

　　【案例】

　　案例一甲公司与乙公司在多个领域有合作关系，乙公司也多次为甲公司向丙银行融资提供过担保。

担保手续均由乙公司办公室主任亲自办理。

某日甲公司又向丙银行借款，并向银行表示由乙公司提供担保。

　　丙银行按照惯常做法，将借款担保合同交乙公司办公室主任，由该主任在合同上担保人处盖章。

合同盖章后，即交丙银行。

后甲公司未能按期偿还借款，银行要求乙公司承担担保责任，乙公司抗辩认为：

乙公司办公室主任在盖章前一周已被免职，盖章的当天该主任只是在办公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。

　　案例二甲公司为向银行借款，由其副总与乙公司财务部经理商量，要乙公司为其担保。

该财务部经理未经乙公司领导同意，即在甲公司带来的银行格式借款担保合同的担保人盖章处，盖上乙公司财务章。

　　后甲公司到期未能偿还借款，银行要求乙公司承担担保责任，乙公司抗辩认为：

财务部经理对外提供担保未经公司授权，其盖章行为属于利用职务之便。

财务章也不能代表公司。

　　以上两个案例中，案例一的办公室主任因已被免职，一切授权终止;案例二的财务部经理因XX，没有代理权。

他们在担保合同上盖章的行为均属于无权代理。

判断他们所代表的公司是否应当承担担保责任，关键在于他们的行为是否构成表见代理。

　　在案例一中，由于乙公司办公室主任为甲公司向丙银行借款办理担保手续的代理权终止，乙公司没有通知与公司有着长期关系的甲公司和丙银行，使得丙银行有理由相信办公室主任的盖章行为仍然是乙公司的行为，构成表见代理。

在该情形中，构成表见代理的关键是作为代理人的办公室主任的代理权终止后，乙公司没有及时通知有经常业务关系的丙银行。

　　在案例二中，由于银行与乙公司没有业务往来，也未与乙公司有关负责人接触协商担保事宜，借款担保合同由甲公司提供给乙公司财务部经理并仅加盖财务章，因此，银行仅凭合同上加盖的财务章是不能证明有理由相信财务部经理有代理权的，财务部经理的行为难以构成表见代理。

　　如果将甲公司视为银行的代理人，与乙公司的财务部经理协商担保事宜的话，因财务部仅为公司的职能部门，甲公司也不能证明相信财务部经理有权决定公司担保事宜，因此，也难以构成表见代理。

　　在该情形中，不构成表见代理的关键是银行未与乙公司亲自协商担保事宜，没有资格举证证明是否构成表见代理，而甲公司作为营利性法人应当知道公司的职能部门不具有对外担保的授权，不符合相信行为人有代理权的要求。

　　结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：

（1）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。

（2）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。

　　（3）行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。

　　（4）被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。

比如在公开场合声明授予行为人代理权或者有书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。

　　（5）被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。

　　（6）被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。

比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或者出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情形。

另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。

　　不构成表见代理的典型情形有：

（1）违法行为。

　　如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。

因为违反法律的行为是不能授权的，即便法人或单位有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。

（2）违反交易习惯的行为。

　　如果行为人所为的行为违反交易习惯，相对人与行为人订立合同违反交易双方的惯常做法的，不构成表见代理。

比如，甲、乙两公司章程均规定提供担保必须经董事会决议，两公司也建立有互保关系，而且相互为对方提供过担保，知晓对方公司在担保方面的规定。

但某一次甲公司仅通过乙公司某执行董事，即取得其在担保合同上盖章。

该董事未经公司董事会授权，相对人也违反交易习惯，该董事的行为不能构成表见代理。

　　（3）已作合理通知后实施的行为。

　　比如，某人代理权终止后，法人已向有业务往来的单位以合理形式，比如传真形式，进行了通知，声明某人代理权终止。

这些业务单位在收到传真后，不能再以传真只有单位领导知道，其他人没有看到为由，主张与该人订立合同行为构成表见代理。

判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯，一般情况下向双方约定的部门，比如办公室，发书面通知视为合理通知。

　　对方如能够确认更好，如果没有确认，只要通知已经按照双方约定的、以符合常识的正常方式发出，对方否认收到通知的，应当由对方负责举证。

一般认为，登报不是充分的通知方式，要以其他证据辅助证明。

　　（4）违反法律规定的特殊授权要求的行为。

如果法律明文规定对某一行为必须有特殊授权要求，当行为人实施该行为时，相对人没有要求行为人提供法律规定的授权证明，相对人即属于“没有理由相信行为人有代理权”，主观上属于重大过失，不能构成表见代理。

　　比如，我国修订后的《公司法》规定公司为股东担保必须经股东大会决议，股东大会决议通过后才能授权公司代表签订为股东担保的担保合同。

如果相对人未要求行为人（比如公司董事）出示符合形式要求的股东会决议文件，公司董事擅自签订该类担保合同，其行为不构成表见代理。

　　二、表见代理中的举证责任

　　表见代理中举证责任的分配与代表人责任不尽相同。

依照《合同法》第49条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的要求，在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配是：

首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。

比如，行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或私刻，或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。

其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。

　　比如，行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人确曾做过被代理人的代理人等。

再次，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。

举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个举证环节。

　　比如，被代理人如果无法举证证明行为人越权，则不能进行下一个环节的举证，行为人的行为将被认为是授权行为。

再如，被代理人举出充分证据证明了行为人越权，则相对人必须举证证明“有理由相信行为人有代理权”，如果举证不充分，则无需进行下一个环节的举证，表见代理即被否认。

在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。

　　通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行的举证和被代理人的反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断，系统认证。

一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意，反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。

　　相比代表人责任制度中的举证责任分配，表见代理中相对人的举证义务明显沉重，这也是构成表见代理比成立代表人责任更加困难的关键所在。

　　三、盖章与表见代理

　　司法实践中，对盖章在表见代理构成上的影响程度，认识上分歧比较大。

一种观点认为;盖章是证明表见代理的充分条件，虽然单位没有授权，但只要盖章就当然构成表见代理;另一种观点认为，盖章只是一个重要的证据，不宜作为认定表见代理的充分条件而绝对化。

　　如果有证据证明盖章系行为人盗用单位公章的结果，或有证据证明相对人知道或应知行为人盖章行为越权，仍然可以否定表见代理的构成。

我们倾向于后一种观点，即主张在维护交易秩序的同时，也要注意对单位的保护，不宜仅仅以单位用人或管理不当为由，就轻易裁判单位承担责任。