的制订论中国民法典.doc

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论中国民法典的制订

王利明中国人民大学法学院教授　博士生导师

　　关键词:

民法典、制订、内容、体例

　　内容提要:

制订我国民法典的必要性在于：

它是保障司法公正的重要措施;可以为各类规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益;有利于完善交易规则;有效地培养人们的权利意识和平等观念。

民法典的制订步骤，可以先制订各项单行民事法规，再编为统一的民法典。

合同法与物权法的制订，应与整个民法典的内容、体系相联系而通盘考虑。

应贯彻对民事主体权利的保护和尊重当事人意思自治原则，在体例上宜有总则篇;专设人格权制度;侵权行为法从债法中独立出来;而民事责任制度不必单独设立;民法典应包括知识产权和婚姻家庭制度，并采用民商合一体制。

　　党的十五大报告指出：

“公有制实现形式可以而且应当多样化”，这将有力推动市场经济的繁荣和发展，大大促进我国民事立法的步伐。

当前，尽快完成统一合同法和物权法的制订工作，使这些法律早日问世，应是我国民事立法的当务之急。

在统一合同法和物权法出台后，我们应该加快民法典的制订工作，改革开放的深入和市场经济的发展迫切需要有一部全面调整市场经济条件下平等主体之间的财产关系和人身关系的民法典，我国司法实践中已为此积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备，颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，将为我国市场经济健康而有序的发展奠定坚实的基础，也将为我国在下世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。

　　一、制订民法典的必要性

　　我国民法典的制定自50年代初期以来，曾为无数学者所呼吁和企盼。

迄今为止，我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。

它们尽管在名称上未被称为法典，但实际上已具备了法典的特点和功能。

然而，民法典至今仍未出台，许多学者曾呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。

我认为民法典的制订的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼，而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。

民法典的制订，正是实行依法治国战略，完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。

　　法治（Ruleoflaw），是指“法的统治”，即法居于国家与社会的统治地位，而不仅仅是国家用法来治（Ruleoflaw）。

在法治社会，国家机器本身也要受法的统治，人民乃是法治的最高主体。

（注：

郭道晖：

《法律时代精神》，湖南出版社1997年版，第409页。

）依法治国是促进我国市场经济的发展，保证国家稳定，实现社会长治久安的关键，也是促进社会精神文明建设和文化进步的客观需要。

（注：

刘海年主编：

《依法治国建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第6—10页。

）要理解民法在社会主义法治建设中的重要性，就必须要了解民法的地位和作用。

恩格斯曾经指出：

“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。

（注：

《马克思恩格斯选集》第4卷，第249页。

）民法是深深植根于商品经济、并作用于商品经济关系的。

在市场经济生活条件下，民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则，是市场经济活动的最基本的法律规则，而民法的各项基本制度，如民事主体、所有权、债和合同、代理、法律行为等都是规范市场经济最基本的法律形式，市场经济的成熟程度在很大程度上是以法律，特别是以民商法规则的健全程度为标志的。

如果我们要确认我国的经济是以平等、等价和自由竞争为内容，由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么就应加强民商法的作用，尽快制订民法典。

如果没有健全的民商法律制度，就不可能形成市场经济赖以建立的条件，也不能形成成熟的市场经济。

　　民法的重要功能不仅仅体现在对市场经济的调整和促进作用上，而且还表现在对于公民、法人的合法权益的充分保障方面，民法对民事权利的充分保障，正是实现法治社会的基础。

法治作为人类文明的成果和千百年来社会政治经验的体现，其特定内涵就是公民在法律面前人人平等，公民的权利得到充分确认和保护，法律成为社会主体的一切行为的规范和标准。

法治的基本精神在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。

我国民法所确认的公民所享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是公民的基本权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且对于公民的权利受到了行政机关的不法侵害以后，也允许公民可基于侵权行为制度诉请赔偿，这就可以防止行政专横，有效地捍卫自身的权利。

民法不仅通过民事权利的保障维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定;同时还扩大到对宪法及其他法律所确认公民享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等）的保障，当公民的这些权利受到侵害时，均可借助侵权行为法获得救济。

正如彼得·期坦所指出的“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于公民法和刑法的一般规则才能得到保障。

”（注：

彼得·斯坦：

《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年，第178页。

）可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。

　　张文显教授曾经指出：

由于以商品经济关系为内容的民法是法治的真正法律基础，所以中国建立法治社会的途径之一是民法的完备和实行。

（注：

张文显：

《中国步入法制社会的必由之路》，载《中国社会科学》1989年第2期，第190页。

）民法作为调整市场经济关系的基本法，其健全程度直接关涉法制建设的进展。

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。

”（注：

严存生：

“法制现代化与合理性化”，载薛君度主编：

《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。

）迄今为止，不仅一些主要的大陆法系国家都早已颁布了系统完备的民法典，而且一些受大陆法传统的影响的第三世界国家，甚至像越南等经济改革起步较晚的国家也适应市场经济发展的需要，颁行了民法典。

俄罗斯在经济改革开始以后，即着手开始民法典的制订工作。

可见民法典已成为检验一国法制发展程度的标准。

我国要建立市场经济体制，大力发展市场经济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。

而建立这样一套体系，不能不制订民法典。

如果没有民法典，市场经济的法律体系就缺少了主干。

即使我们颁布了大量的民事法律、法规，但因为未通过法典使其系统化、体系化、完备化，市场经济的法律体系仍然是不健全的。

而依法治国的战略决策的实现也必然受到影响。

　　通过制订民法典，可以使民法体系化，有效地解决单行民事和经济法律、法规彼此间的冲突和不协调的问题。

尤其应当看到，民法典的制订和颁行也是文明昌明和文化发展的体现，更是中国法治现代化的具体表现。

我国的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文化，其内容何等博大精深。

在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的各个法系分庭抗礼，互相辉映。

（注：

参见陈弘毅：

《中国法制现代化的道路》，载沈乐平主编：

《中国法律咨询全书》，香港中华书局1995年版。

）今天，我们制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，将不仅使现实的社会经济生活得到有效的调整，而且必将使我们辉煌的中华法系发扬光大，使中华文化更显辉煌。

　　从我国的现实需要来看，民法典的制订还具有如下几方面的作用：

　　1.颁行民法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。

法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。

就民事、经济案件的裁判而言，法官所应依据的基本规则就是民法。

如果缺乏系统完备的民法典，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。

当然，这并不是说一部民法典就能解决法官的全部法律适用问题。

即使在已经颁布民法典的国家和地区，由于社会经济的迅速发展，也难免出现法律的滞后问题，法律调整漏洞的存在是在所难免的，这就要立法机关对法典进行不断修改，法官也可以依据民法的一些基本规则，采用类推或民法解释等方法，填补法律漏洞。

然而，如果没有一部民法典，很多纠纷的解决缺乏法律依据，各种法律漏洞的填补方法也就难以运用。

　　民法典的制订，也是限制法官的自由裁量、保证法官公正执法的重要步骤。

民法通则的制订尽管也解决了一些基本的规则问题，但毕竟其内容过于简略，仅仅是156条。

而国外的民法典通常都是数千条，特别是由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。

比如民法通则第20条规定：

“合法的借贷关系受法律保护”。

本来此条是用来解决对高利贷的规范问题，但最后仅写到了对合法借贷关系的保护。

这样的条文确实不便于具体操作。

由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。

成文法本来就具有不能对各种迅速变化的社会现象及时进行反映的缺陷，而我们的民事立法又过于原则，这样，法官的自由裁量权就更大了。

同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。

其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个中的重要原因。

民法的法典化，不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

在许多情况下，也使对法官裁判的公正与否，有了一个判定的依据和标准。

　　民法典的制订，可以解决司法解释中存在的一些问题。

为了填补法律在调整民事法律关系中的漏洞，最高人民法院制订了不少司法解释、批复等文件。

例如民法通则的司法解释就有200条，关于合同法的司法解释也很多。

司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。

因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。

某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。

通过制订民法典，我们可以将行之有效的司法解释纳入民法典，从而克服上述弊端。

　　2.颁行民法典，可以为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

　　由于没有民法典，民法的规则极不健全和完善，因此很多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。

这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。

仅以房地产制度而言，由于我国物权制度很不健全，建设部和各地政府颁布了大量的规定。

例如关于房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁、建筑物区分所有等，我们可以将这些现象称为“规章调整”。

“规章调整”与“法典调整”相比，至少存在如下几方面缺陷：

　　第一，规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。

很多规章在制订中注重的是机构的设立、行政机构的管理权限、收费权力的确认以及在违反规章情况下的罚款，即“设立机构、行使权力、收取费用、罚款没收”。

至于机构是否有必要设立，机构权限是否合理，应如何对权力的行使加以制约，如何防止滥用权力，如何能够为民众提供服务和方便，以及收费是否合理，是否给民众增加了负担，罚款没收是否必要等，可能并没有做认真、深入的论证和研究。

有些规章常常不合理地给交易当事人增加了不必要的负担，设置了不必要的障碍，或者对交易关系实施了不合理的干预。

比如有关规章规定了房屋租赁的强制备案，以及一些地方规章规定的一些合同的强制鉴证，如果当事人不备案或鉴证的话，将导致合同无效，这显然是对民事关系的不合理的干预。

这些规章的制订，更多是考虑本部门的利益，没有考虑如何为当事人提供方便。

　　第二，民法规则是一种非人格化、具有普遍适用性的法律规则。

它绝不仅仅是在约束某一部分人，而是要平等地约束公民和法人。

规章主要考虑的是如何对被管理者进行管理，极少考虑被管理者的行为自由