本科毕业设计浅议债权人的代位权Word文件下载.docx

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目录

摘要1

1.债权人代位权的性质1

1.1广义的代理说1

1.2广义的形成权说1

1.3广义的管理权说2

2.债权人代位权的构成要件2

2.1债权人对债务人的债权合法2

2.2债务人享有债权，但该债权专属于债务人自身的除外3

2.2.1保障权利无形利益的债权3

2.2.2不得让与的债权3

2.2.3禁止扣押的债权，如养老金、救济金、抚恤金3

2.3债务人怠于行使其到期债权4

3.代位权的功能5

3.1保全功能5

3.2补充功能5

3.3引导功能6

4.1对债务人的效力6

4.1.1代位权产生的法律效果直接归于债务人6

4.1.2债权人行使代位权对债务人权利的影响9

4.1.3债权人代位诉讼的效力对债务人与其他债权人的影响9

4.2对债权人的效力9

4.3对次债务人的效力10

结语11

注释12

参考文献13

致谢14

浅议债权人的代位权

摘要：

自合同法颁布以来，代位权制度倍受关注和重视。

对确保交易安全和流通秩序的稳定发挥着举足轻重的作用。

但是该制度在当前不断追求交易速度和效率的时代中也暴露出若干令人质疑的方面，如，债权人代位权的行使，代位权的性质，代位权的功能等，给我们留下了探讨的空间。

本文主要从上述几个方面，对债权人代位权制度进行较为深入的分析。

关键词:

代位权的性质代位权的构成要件债权人代位权的行使

1.债权人代位权的性质

1.1广义的代理说

此种观点认为代位权并不是一种债权，从性质上仍然是属于广义的代理权。

在古罗马曾有为自己代理或委任，其特点是债权人为自己的利益，以债务人的名义行使权利【1】。

日本早期的通说认为，债权人行使代位权，乃是代理债务人行使债权之权利，然而债权人依法律行使债务人之权利，并非为债务人之利益，而是为了债权人本身之利益，故不能单纯认为其为债务人代理人，即债权人系为自己之利益，本于债务人之法律代理人，以债务人名义，行使债务之权利【2】。

归纳起来：

第一，代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的行为；

而代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，其目的是为了保护自己的债权，并不单纯是为了债务人的利益；

第二，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，而代位权人的权限是债权人的债权范围以内；

第三，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，代位权人一般具有原告资格；

第四，代理权除少数来源于法律的设定外，大部分来源于被代理人的委托授权，而代位权只产生于法律的强制性规定，是一项法定权利。

1.2广义的形成权说

所谓形成权，是指当事人一方可以自己的行为，使自己与他人之间共同的法律关系发生变化的权利。

形成权具有以下两个特点：

一是权利人的行为具有变更特定法律关系的性质；

二是因权利人的行为而变更的是权利人自己或权利人与他人共同参与的法律关系。

代位权虽然也具有影响既定法律关系的效果，但代位权发生的根据并非单纯是债权人的单方意思表示，而是基于债务人已有的权利而发生；

代位权影响的法律关系并非以债权人自己为主体，而是影响债务人与第三人的法律关系；

代位权的行使并不能像形成权那样使相应的法律关系发生实质性变动，即该法律关系的主体、客体及内容俱无变动。

代位权行使的效果，使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，虽与形成权相类似，但不是依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力，只是依赖债务人的权利而行使。

所以它不是固有意义上的形成权，而是以行使他人权利为内容的法定权能，因而债权人在行使代位权时应尽善良管理人的注意

1.3广义的管理权说

此种观点认为，法律赋予债权人以代位权，实际上使其可以介入到债务人的财产进行管理。

这里所述财产是广义上理解的，包括各种的财产权利和义务。

债权人行使债务人的权利实际上是行使对债务人的财产管理权。

也有学者进一步认为，代位权行使的效果是使债务人与第三人的法律关系发生变更，虽与形成权类似，但法律关系的变更或消灭却并非基于权利人的意思表示，而是基于债权人对债务人权利行使的事实，它是以管理他人的权利为内容的管理权【3】。

代位权是法定的债权权能，它是由法律直接规定而产生，不需要当事人特别约定。

从法律上说，债权的内容主要是请求权，即债权人有权请求债务人为一定的行为或一定的不行为。

但债权的内容不完全限于请求权，法律在请求权之外规定了特殊的债权权能，其中包括债的保全权能，这种权能是债权人所固有的，一旦债权人享有债权就应当享有代位权。

由于法律赋予债权人享有撤销权和代位权，从而扩张了债权的权能，使债权在主要为请求权的内容以外，还具有保全的权能及其他权能。

债权人的代位权，是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权【4】，因而是实体法上的权利而非诉讼法上的权利。

2.债权人代位权的构成要件

2.1债权人对债务人的债权合法

作为债权人的原告与作为被告的债务人之间存在着合法的债权债务关系，至于债的发生根据在所不问，可以是合同之债、侵权之债，亦可为无因管理之债或不当得利之债。

事实上，一种合法债权债务关系的存在无疑是代位权成立的基础与前提条件。

如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。

关于债权人对债务人的债权必须合法，有学者提出异议，认为关于合法性的判断是属于法院的职权，只有在债权人提起代位权之诉以后，才能由法院予以判定。

对债权人来说，其在提起代位权时不必审查代位权是否合法。

我认为此种观点并不妥当，因为违法的债权不受法律的保护，如果债权人明知自己与债务人之间的债权关系是一种不受法律保护的非法债权（如因赌博产生的债权债务等），仍然基于代位权向次债务人提出请求，这本身是不合法的。

法院对于无效的、违法的合同可以主动审查，但对于可撤销的合同是否可以主动进行审查？

我认为，此处所说的债权人对债务人的债权合法，虽然包括债权债务关系不应当具有可撤销的因素，但对此应当由债权人主动提出撤消之诉以后，法院才能审查，否则，法院不应当主动审查。

2.2债务人享有债权，但该债权专属于债务人自身的除外

2.2.1保障权利无形利益的债权

这些债权虽然属于财产权，但主要在于保护权利人的无形利益，其权利行使与否及行使的范围，都依权利人的主观范围决定。

这些权利主要有：

抚养请求权；

继承或遗嘱的承认或抛弃权；

因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权。

依《合同法》第192条、第193条产生的赠与撤销权，由于也是以赠与人的人格上的利益为基础，因此债权人不得代位行使。

2.2.2不得让与的债权

有的是依法律规定不得让于，如专利实施许可合同受让人义务；

有的是基于权利的性质不得转让，如关于劳务给付的债权；

有的是基于双方当事人的特别约定不得转让【5】。

2.2.3禁止扣押的债权，如养老金、救济金、抚恤金

根据最高人民法院《关于适用<

中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）》第12条的规定：

“合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权，指基于抚养关系、扶养关系、继承关系、赡养关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

”

2.3债务人怠于行使其到期债权

债务人怠于行使到期债权是在可能行使并且应当行使的情况下，消极地不行使，致使债权人的债权出现无法实现的危险。

这是代位权行使的实质条件。

“怠于”行使到期债权和对债权人造成损害，理论界和司法界对此争议大致四种观点：

第一种观点：

只要两个债权都已届履行期，债权人即可行使代位权，不再考虑其他实质条件。

第二种观点：

债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权。

但持续期间以多长合适，有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质与内容而定。

第三种观点：

债务人的债权到期后，如果债务人对欠债务人主张了权利，如发出催款通知，向次债务人的代理人提出权利主张；

向调解委员会或有关行政机关请求处理等，就不能认为债务人是怠于行使债权，债权人不能行使代位权。

第四种观点：

债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利仍为怠于行使到期债权。

只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。

为了避免因观点分歧造成司法不统一，影响代位权行使，甚至造成明明设立的新制度软化，司法解释采纳了第四种观点对此予以保障。

债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害判断是否造成对债权人的损害要考虑债务人是否已经构成迟延【6】。

在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。

反之若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。

故债权人的代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。

但也有例外，虽然债务未届履行期，但对专为保存债务人权利的行为，如中断诉讼时效、申报破产债权等，例外地不须等到债务人迟延履行即可代位行使【7】。

因为此时行使该代位权的目的在于，防止债务人权利的变更或消灭；

若不及时行使该代位权，等到债务人迟延履行时债务人的权利已经消灭，则无代位之可能。

按照《合同法》第73条规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，也可称作“有保全债权的必要。

”必要指债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要【7】。

该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。

3.代位权的功能

依据代位权的管理权性质、设立代位权制度的初衷、大陆法系国家的相关立法以及传统民法中的代位权理论，代位权制度的功能始终体现为债权的保全功能，同时还兼有补充功能和引导功能。

3.1保全功能

在债的关系生效以后，债务人的所有财产，除对于特定债权人设有担保物权外，都应作为债权的一般担保。

即债务人的全部财产应作为其清偿债务和承担责任的财产，该财产简称为责任财产。

责任财产不仅作为某一债权人的担保，而且成为全体债权人的共同担保。

“责任财产之增减，与债权人之利害，息息相关，因而责任财产如发生不当的减少，而影响于债权之清偿时，法律上乃不能不赋予债权人以防止其减少之权利，直接维持债务人之财产状况，间接确保自己债权之获偿。

此即保全制度之所由设也【8】。

”可见，法律设定代位权制度的动因，就在于当债务人怠于行使其权利，使其应当增加的财产未能增加，导致其责任财产最终减少时，债权人得以通过行使代位权保持债务人的责任财产，从而确保债务