政府立法中的法律责任设定Word格式.doc

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有的立法不考虑违法行为的性质、情节、危害程度、违法主体差异等因素，在设定法律责任时对某一类行为仅设定一种处罚方式；

不同立法或不同条文在对相近违法行为设定法律责任时，对较重的违法行为设定较轻的责任，对较轻的违法行为设定较重的责任。

四是过分强调法律责任的惩罚功能。

有的立法在设定法律责任时过多依赖财产罚、资格罚和人身罚等法律责任形式，对警告、通报批评等法律责任设定较少。

五是忽视对行政主体和公务员法律责任的设定。

有的立法偏重规定行政相对人的法律责任，对行政主体和公务员的法律责任规定较少甚至未作规定。

六是不同立法在法律责任设定上不够协调。

主要表现为下位法设定的法律责任与上位法抵触、同一位阶的立法针对同一违法行为设定的法律责任不一致、同一法律文件的不同条文间在设定法律责任方面不统一等。

七是行政责任、刑事责任、民事责任之间衔接不够。

有的立法规定对违法行为应当追究刑事责任，刑法中却无对应条款；

有的立法有关民事责任或者刑事责任的表述过于概括，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，实践中难以准确适用；

有的立法在设定行政责任时，忽视民事责任的优先地位及与民事责任的衔接，导致行政责任的实现影响甚至阻碍了民事责任的承担等。

八是法律责任表述不够准确和规范。

有的立法用语不够规范、准确、简洁，逻辑欠严密。

（二）关于政府立法中设定法律责任的原则和规则。

　　设定法律责任应当遵循的原则，概括起来，主要有：

一是合法性原则。

具体要求：

法律责任的设定应当符合法定的权限、种类和方式，法律责任的实施机关和程序也应当合法。

二是合理性原则。

设定的法律责任应当与违法行为造成损害的程度相当；

对同等的违法行为应当设立等同的责任、对不同的违法行为应当按其性质和程度设定不同的责任；

应当选用代价最小的责任方式，避免对违法行为的否定性评价或者否定性负担所引发的社会负面影响；

法律责任的具体内容应当随经济社会形势的变化而调整等。

三是节制性原则。

法律责任的运用应当是谨慎和补充性的；

不得过度依赖惩罚性法律责任；

在设定民事责任时，应当在补偿不足以达到自然的完整目的和功能时才考虑设定惩罚性的责任；

设定具体责任方式要体现惩罚与教育相结合等。

四是统一协调原则。

即政府立法中的法律责任设定，要注意各种法律责任形式的统一协调。

行政、民事、刑事责任之间应当有机衔接，责任竞合时应当作出明确的选择；

行政法规中设定法律责任应当与法律相协调，规章中设定法律责任应当与法律、法规相协调，行政法规之间、规章之间法律责任的设定应当协调；

法律责任的设定应当与相关的义务相协调。

　　有作者提出，就行政法律关系而言，法律责任设定应当遵循的规则是：

在行政法实体规范的法律责任设定中，行政主体与行政相对人的实体性责任应当基本相当；

在行政法程序规范的法律责任设定中，应当以行政主体的程序性责任为主。

　　（三）关于政府立法中法律责任的主体。

　　对单位违法，现行行政法律规范一般是作为一个违法行为、一个违法主体和一个受罚主体来看待，只对单位设定法律责任。

有作者认为，在满足违法行为职务性、违法动机单一、实现单位利益、违法行为体现单位意志等条件的情况下，自然人所实施的违法行为是可归于单位违法主体的。

但在以下几种情形下，“单位违法”应当由自然人承担相应法律责任：

以虚假手段骗取法律确认的“合法单位”；

单位成立后丧失单位主体资格；

公司财产与公司成员个人财产混同的公司；

名为集体实由个人经营、利益也主要归属于个人的“单位”；

盗用单位名义实施违法行为，违法所得归个人所有的；

利用企业法人的设立、变更逃避行政法律责任的；

单位成立后以违法活动为主要经营活动的。

　　（四）政府立法中行政责任与刑事责任、民事责任的衔接。

　　第一，行政责任与刑事责任、民事责任衔接的方式。

有作者将行政责任、刑事责任、民事责任相互之间的衔接方式归纳为三种类型：

并行式衔接，是指不同类型的法律责任并行适用且无顺位限制；

顺位式衔接，是指不同类型的法律责任在衔接时需要按照一定的顺序依次适用；

转化式衔接，是指不同类型的法律责任在衔接时因达到法律规定的某一临界点而实现责任类型的转化。

　　第二，行政责任与刑事责任的衔接。

有些作者指出，现行立法使用“情节严重”、“影响恶劣”等词语区别一般违法行为和犯罪行为，实践中缺乏操作性。

有作者从刑法对行政法规范效应的角度，建议确立行政机关的主导地位，制定行政法与刑事法条款衔接的细则，细化政府立法中行政责任实体规范内容。

同时，建议完善行政责任与刑事责任的衔接程序。

政府立法应当对移送行政犯罪案件的具体要求作出规定，建立行政机关与公安机关、人民检察院相互配合的长效工作机制，完善信息共享平台建设；

明确公安机关接受移送涉嫌犯罪案件的职责和程序，对于移送的证据，公安机关应当履行相应手续并妥善保管，对不予立案的涉嫌犯罪案件要说明理由并报检察机关备案。

　　按照刑事诉讼法的有关规定，刑事犯罪的证据必须由审判人员、检察人员、侦查人员收集，行政执法人员在执法过程中收集的证据不能直接作为刑事犯罪证据，这在一定程度上制约着行政责任与刑事责任的有效衔接。

针对这一问题，有作者建议强化行政机关在执法过程中收集证据的证明力，确保行政机关及其工作人员依法履职的公信力。

　　第三，行政责任与民事责任的衔接。

行政责任与民事责任性质上差异较大，一般情况下二者可以并行适用。

但当行政责任中的罚款、没收违法所得和民事法律责任中的返还财产、赔偿重合时，应当适用民事责任优先的原则。

这已成为学界共识。

有作者进一步提出，在相对人因违反行政管理秩序给他人造成损害，既应承担行政责任又应承担民事责任时，法律责任的设定应当避免出现“以行代民”、妨碍当事人实现民事合法权益的情形。

　　对行政机关责令承担民事责任的性质，学界有“行政处罚”、“行政制裁”、“行政法律责任”等不同观点。

现行法律的通常做法是，立法时将行政机关责令承担民事责任的规定和行政处罚杂糅在一起，执法时将行政机关责令承担民事责任的内容一并纳入行政处罚决定书中的内容。

这种做法既不利于准确适用法律，也不利于保证处理结果的公平、公正。

有作者认为，行政机关责令承担民事责任属于行政裁决，是处理专业性纠纷的有效方式，有必要在金融监管法律中广泛引进。

　　（五）关于申诫罚的设定。

　　政府立法中申诫罚的主要形式是警告。

有作者认为，在设定警告时应当注意以下问题：

一是警告必须以书面形式作出，如仅是口头警告，就不具备法律效力，只是批评教育的一种方法，不属于行政处罚；

二是要防止滥用警告处罚，出现“以劝代罚”的情况；

三是应当建立警告登记和累积转罚制度，对多次受警告的违法行为人要转换适用更重一类的行政处罚；

四是应当建立警告处罚公开制度。

　　（六）关于财产罚的设定。

　　针对目前财产罚设定方面存在的问题，有作者提出了以下对策：

一是确立正当的立法取向，即财产罚设定必须服务于公共利益的需要；

二是协调配置法律责任，充分发挥申诫罚的功能，积极运用行为能力罚，罚款与前置纠错措施协调配置等；

三是规范财产罚的自由裁量行为；

四是创制替代手段。

　　第一，罚款的设定。

　　关于适用情形。

有作者认为，设定罚款的价值取向应当是在科学、合理、适当的前提下，确保违法行为人不因违法而获利，同时给予违法行为人足够的惩罚。

基于此，罚款主要适用于以下违法情形：

一是公民、法人或者其他组织不履行规定的义务或者违反禁止性规定，一般具有经济上的考虑；

二是适用警告、责令停止违法行为、没收违没所得等单纯的恢复性行政处罚措施，不足以遏制违法者的违法动机的。

　　关于立法形式。

有作者指出，并不是所有立法都有必要设定罚款。

从立法实践看，宪法性立法、权益保障类立法、内部管理型立法、激励管理类立法一般不宜设定罚款。

　　关于罚款的实施主体。

根据行政处罚法规定，只有行政机关以及法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织才可以依法实施行政处罚。

有作者指出，政府立法应当避免将议事协调机构、临时机构、行业协会、中介组织设定为罚款的实施主体。

　　关于罚款数额设定模式。

罚款数额的设定模式有九种，通过“数值”、“倍率”与“固定”“数距”、“保底”、“封顶”两两相配，再加上“概括式”组合而成。

有作者对这些方式的适用规则作了分析：

在有合理罚基的情况下，可以采用倍率数距式；

“数值式”主要适用于没有法律认可的罚基或者没有合适罚基的情形；

“封顶式”主要适用于性质恶劣的违法行为，通过设置最高罚款限额最大限度地对违法行为惩罚；

为了限制执法者的自由裁量权，保护行政相对人的利益，立法时“封顶式”应优于“保底式”适用；

固定数值式一般适用于违法情节轻微、没有损害结果的违法行为；

固定倍率式缺乏可操控性，一般不予适用；

数值数距式通常适用于应受惩罚性相对较小、不易找到用以度量损害数量的基点以及违法成本或者获利相对稳定不易受社会经济生活发展影响等领域；

倍率数距式一般与数值保底式并用；

数值封顶式适用于性质恶劣或情节严重的违法行为，以最高的罚款数额对违法行为人进行处罚。

　　关于罚款基数的确定。

现行法律法规通常以违法所得作为确定罚款的基数，但理论界和实务界对违法所得的认定存在争议。

为此，有作者建议尽量避免用违法所得作为罚款的基数，也有作者提出了一些替代性措施。

比如，对内幕交易违法行为的罚款，可以“交易资金”作为设定基数；

对拒不交费的，可以应交费额为基数；

对骗取某种利益（如骗取社保金）的，可以该项利益为基数；

财税统计违法行为，可以销售额、财政拨款额、业务收入以及核定的税额为基数等。

同时，罚款基数的确定也不应排除直接借用统计上的一些动态指标，如上年度职工平均工资、某行业平均收入水平等。

　　关于罚款与没收违法所得的关系。

有作者认为，有违法所得的没收违法所得是罚款的前提。

对于必然有违法所得的违法行为，没收违法所得后，“可以”处罚款。

对于不一定有违法所得或者违法所得数额较少的违法行为，在没收违法所得时“必须”同处罚款。

　　有作者介绍了美国建立的因通货膨胀而调整罚款数额的机制，建议我国立法建立因物价水平变动而调整罚款数额的机制，结合国家统计机关每年公布的职工上年度平均工资和上一个月的物价指数，具体计算罚款限额、明确罚款幅度。

　　第二，没收违法所得的设定。

　　关于构成要件。

有作者认为，并不是所有违法行为导致的经济利益都是违法所得，只有符合有行政违法行为的发生、违法行为人实际获取了经济利益、经济利益的获得与违法行为间存在因果关系等构成要件，才能确定为违法所得。

　　关于认定标准。

对违法所得的认定，主要有三种观点：

一是包含成本论。

即违法所得为违法销售经营的全部收入，主要依据为最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》等规定。

二是排除成本论。

即违法所得为行为人收入扣除成本支出后的非法获利数额，主要依据为最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定。