合同自由原则在《合同法》中的作用Word格式.doc

合同自由原则在《合同法》中的作用Word格式.doc

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而"

合同自由"

是贯穿合同法始终的灵魂,如今,合同自由原则更有研究的价值。

一、合同自由的含义

所谓合同白由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。

在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,是贯穿于介同法的一条主线,是研究合同法的出发点。

因此,我们必须深入探讨合同自由的含义。

合同自由原则散见于合同法第10条、第12条、第45条、第61条、第64条、第65条、第77条、第88条、第93条、第100条、第114条。

具体而言,合同自由包括以下五方面的内容:

第一、缔结合同的自由。

指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。

如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。

第二、选择相对人的自由。

指当事人有权自由决定与何人订立合同。

此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其相分立。

例如,在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事业组织利用其垄断地位,以标准合同方式从事交易时,消费者则别无选择。

也就是说,他们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订立契约的自由。

所以,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。

也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。

因此这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

第三、决定合同内容的自由。

指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。

从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。

但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效。

第四、变更和解除合同的自由。

指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。

如前所述当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。

既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同:

当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。

囚而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。

第五、选择合同方式的自由。

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。

古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序,如古罗马法对买卖的仪式做了具体的规定,被称做"

曼兮帕蓄"

，近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选拌上以"

不要式为原则,以要式为例外"

?

二、合同自由原则在新合同法中的体现

在新合同法出台之前,中国处于"

三法鼎立"

的局面。

《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》,三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹,他们强调国家有权干预当事人的合同权利,严格限制当事人的合同自由。

新合同法取代旧法是一个重大的历史进步,具体体现在以下方面:

（一）更新了合同观念

《合同法》颁布之前,我国除《民法通则》以外,还存在三部调整合同关系的法律,三部法律规范的主体不一，《经济合同法》的合同主体是法人、其他经济组织、个体工商户和农村承包经营户,不包括自然人;

《技术合同法》的合同主体包括法人、也包括自然人,而《涉外经济合同法》的合同主体包括中国的企业、其他经济组织与外国的企业、外国的个人,不包括中国的个人。

《合同法》将合同定义为平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（第2条）,合同主体的多元化、合同是平等主体的民事协议观念的确立,为实现合同自由提供了重要条件。

（二）剔除了反映计划经济的内容

《合同法》对合同的重新定位,从一定程度摆脱了计划经济的痕迹,而《合同法》对反映计划经济体制内容的剔除突出表现在合同管理制度的改革。

合同管理制度,在《经济合同法》和《技术合同法》中体现得非常突出,合同管理机关拥有广泛的权限,具有各种管理手段。

《合同法》取消了合同的管理专章,不再规定合同的管理、合同管理机关和合同管理机关对合同的监督,反映了市场 经济的要求。

（三）建立和完善了关于合同自由的一系列的法律制度

《合同法》从中国改革开放、发展社会主义市场经济、建立全国统一的大市场以及与国际市场接轨的实际出发,在广泛参考借鉴发达国家和地区的立法经验、判例学说以及国际条约、惯例的基础上,大量采纳了现代合同法的各种新制度、新规则,而其中的许多内容正反映了合同自由原则。

1、详尽规定了合同成立的要约与承诺制度。

要约与承诺是订立合同的必经程序,是合同当事人意思自治的充分体现,合同不论以何种形式订立,只要历经要约与承诺两个阶段即可成立,这是被各国合同法、国际公约、通则所普遍采纳的理论,而《合同法》颁布前,我国有关合同的法律均未对此作出明确规定,《合同法》以22个条文,第一次对合同成立的两个基本规则一一要约与承诺作出系统的规定,这一缔约制度的采纳,使当事人意思自由,双方合意本身即可构成合同并产生相当于法律的效力这一重要的合同思想在《合同法》中得到体现。

2、赋予当事人确定合同内容的自由。

根据《经济合同法》的规定,经济合同"

应当具备"

法律规定的主要条款,结果实践中一些合同仅因有些条款没有约定而被宣告为不成立,《合同法》规定合同的内容由当事人约定（第12条）,不再采纳《经济合同法》中关于合同内容的带有强制性的主要条款制度,以"

一般包括"

的条款取代"

的条款,这样就可以防止因缺少某些条款,而造成过多的合同不成立的结果,从而使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取其他的补救措施以实现合同的目的。

3、确立了合同形式的多样化。

原来三部合同法都强调合同采取书面形式,如《经济合同法》规定,经济合同除即时清结者外,应当采用书面形式,司法实践中,常常将未采用书面形式订立的合同,认定为无效,对此,有学者批评道,"

书面主义"

不折不扣地体现了计划经济体制的价值观,因为强调合同必须采取书面形式,未采取书面形式的一律认定为无效,不利于鼓励交易,不能适应现代市场经济快捷交往的需要,鉴于此,《合同法》规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式（第10条）,基本上赋予了当事人享有决定合同形式的自由。

4、对合同的效力予以区分。

合同成立并不一定有效,合同有效的条件,根据《民法通则》关于民事法律行为的规定,需具备三个条件:

1.行为人具有相应的民事行为能力;

2.意思表示其实;

3.不违反法仰或社会公共利益。

对于违反合同生效要件的合同，除依《民法通则》关于重大误解和显失公平的规定,可申请变更或撤销的外,以往都属于合同无效的情形,造成一段时间大量无效合同的存在。

建立合同无效制度的根本目的,是为了保护国家和社会公共利益,如果合同自愿订立,但危及国家和社会公共利益,国家应该主动干预,但以往合同法的规定具有国家强力干预过多的弊端,不利于当事人自由意志的发挥,为此,《合同法》对效力待定的合同、可变更或撤销的合同以及无效合同予以区分,从而使合同的效力更多依当事人的意志而非国家的强行规定而决定,赋予了当事人较多的选择

自由。

5、规定了当事人变更、解除合同的自由。

广义的合同变更包括合同的内容和主体发生变化,前者为狭义的合同变更,对此,《合同法》规定,当事人协商一致,可以变更合同（第77条）,对于合同主体的变化,即以新的主体取代原合同关系的主体,我国以往的法律,仅《民法通则》和《涉外经济合同法》以简短的条文作出简单的规定,而《合同法》以专章（第五章）对债权转让、债务承担、以及债权债务的概括移转作出全面的规定，从而使当事人充分享有变更合同的自由。

在合同解除方面，当事人除可协商一致,解除合同以外,还可以事先约定一方解除合同的条件

6、违约责任承担方式上赋予当事人较多的选择权。

依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当如约履行合同,而违约责任制度是当事人的合同具有法律约束力的保障,它不仅可以促使当事人自觉全面的履行合同义务,而且在发生违约时,通过追究违约方的违约责任,使守约方的损失得到补偿。

《合同法》在违约责任承担问题上作出许多新的规定,而赋予当事人较多的选择自由,是其特点之一。

这一特点主要体现在以下方面。

第一,根据《合同法》,承担违约责任的方式主要有:

实际履行、采取补救措施、赔偿损失、约定违约金、定金。

《经济合同法》强调实际履行合同,规定违反经济合同,在支付违约金、赔偿损失后,对方要求继续履行合同的，应继续履行。

《合同法》虽然把实际履行列为承担违约责任方式的首位（第107条）,但已不是作为强制性规定,只是作为当事人可以选择的方式之一,并且规定了除外情形（第110条）。

第二,约定损失赔偿是世界各国合同法普遍承认的一种赔偿的计算方法,《合同法》规定当事人既可以约定违约金也可以约定损失赔偿额（第114条）,从而使当事人事先能对违约责任的承担作出预测和选择。

《合同法》引进预期违约制度,规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前要求承担违约责任（第108条）,从而使当事人在对方预期违约的情况下,享有及时请求对方承担违约责任的权利，而不必等到对方实际违约方可考虑救济。

第三，《合同法》对责任竞合作出了规定,即因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害人有权选择依《合同法》要求其承担违约责任或依其他法律要求其承担侵权责任（第122条）。

（四）设置了比较多的任意性

在平衡当事人意志与国家意志方面,新合同法充分尊重当事人意志,即在不违反法律与社会公德的前提下,当事人意志较国家意志优先适用。

一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志,无异于国家在替当事人订立合同。

新合同法较好的处理了二者