债法总论武汉大学法学院杨巍Word文件下载.docx

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3．债的客体是债务人应为的特定行为——给付；

4．债的内容是债权人享有的债权和债务人负有的债务；

5．债的性质主要是一种财产法律关系

三．债的要素

1．债的主体——债权人、债务人

2．债的客体（债的标的）——给付

给付：

是指债务人在债的关系中应为的特定行为。

1）债的标的与债的标的物

A、形态不同前者是指给付这一特定的行为，后者是物。

B、在债的关系中的地位不同前者是债的法律关系的客体，是必不可少的要素；

后者不是债的法律关系的客体，只是在某些债的法律关系中存在。

2）给付与交付

A、具体的形式不同给付的形式包括价金支付、物品交付、劳务提供、物之使用，等等，还包括以不作为的形式履行债务；

而交付的对象只能是动产或不动产，且只能以作为的方式，不作为不能为交付。

B、是否直接体现财产性不同给付可以是能用金钱之价格衡量的财产性内容，也可以不具有财产性内容，如不影响债权人安宁休息等；

而交付的对象须具有财产内容。

C、完成的时间不完全相同给付既可能是一个时间点，也可能是一个时间段，如承揽加工、运送、提供劳务等；

而交付则一般可在短时间内完成，一般指动作的瞬间。

D、法律意义不同给付是债的法律关系的客体，而交付是动产物权的公示方式。

3．债的内容——债权、债务

第二节债的发生原因

一．因法律行为产生的债（意定之债）

1．单方法律行为——遗赠、悬赏广告

2．双方法律行为——合同

3．多方法律行为——设立公司的协议

二．因法律规定产生的债（法定之债）

1．侵权行为——问题：

侵权行为产生的是债，还是责任？

答：

责任。

2．不当得利

3．无因管理——主要为本人向管理人支付必要的费用。

4．缔约上的过失——问题：

产生的是债，还是责任？

责任，但在内容上与债有共通之处。

5．其他原因——拾得遗失物

第三节债的分类

一．意定之债、法定之债

意定之债：

债的发生及其内容由当事人的意思决定的债。

法定之债：

债的发生及其内容由法律规定的债。

区别：

1）是否使用合同自由原则不同前者适用；

后者否，有限制。

2）使用的法律规范不同前者《合同法》；

后者《民法通则》。

二．特定物之债、种类物之债

特定物之债：

在债发生时，其标的物就已经特定化的债。

种类物之债：

在债发生时，其标的物尚未特定化，仅依据法律规定或当事人约定确定种类物为其标的物的债。

1）能否代为履行不同前者不能代为履行，后者可以代为履行

2）风险责任能否约定不同前者的风险责任可以约定，后者的风险责任不能约定。

三．单一之债、多数人之债

单一之债：

债权人、债务人各为一人的债。

多数人之债：

债权人、债务人至少有一方主体为二人以上的债。

（按份、连带）

按份之债：

债的主体各自按一定份额享有权利或承担义务的债。

连带之债：

债的主体一方负有连带责任或双方同时负有连带责任的债。

按份责任与连带责任的区别

1）外部责任的性质不同前者是按份承担责任，后者是承担连带责任

2）产生的效力不同前者只存在外部效力问题，后者既存在外部效力问题，又存在内部效力问题

3）债务人内部是否有追偿权不同前者债务人内部无追偿权，而后者履行了债务的债务人有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额

（参考《民法通则》第86条“按份之债”第87条“连带之债”。

另外，还可结合总则中关于“合伙人对合伙债务的承担方式”进行理解。

）

四．简单之债、选择之债

简单之债：

债的内容明确规定债务人只能为一种给付的债。

选择之债：

债的内容规定当事人可以在两种以上给付中选择一种的债。

第二章合同法概述

第一节合同与合同法

一．合同的概念、特征

1．合同的概念

1）两大法系对合同概念不同认识

大陆法系——协议说（双方）

英美法系——允诺说（单方）

2）广义的合同：

一切确立权利、义务内容的协议。

狭义的合同：

民事合同，即设立、变更、终止民事权利、义务关系的合同。

（债权合同、物权合同、身份合同）→德国

最狭义的合同：

债权合同→法国

3）现行法的合同定义——《合同法》第2条：

本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

A．指民事合同，但不包括身份协议；

B．合同法调整的核心是债权合同；

C．应否承认物权合同、合同法应否调整物权合同，尚存争议。

2．合同的特征

1）合同是一种民事法律行为；

（不同于事实行为，见《民法原论》182页）

2）合同是双方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为；

3）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；

4）合同是当事人在平等、自愿的基础上实施的民事法律行为。

3．与合同相关的概念

1）合同与合同书

合同书只是合同的一种具体形式，除合同书外，还有口头合同，行为合同等其他形式。

合同是法律行为。

2）合同与契约

原则上可通用

3）合同与经济合同

经济合同的概念在1999年《合同法》颁布后就已经废除。

二．合同法的适用范围

1．我国合同法的适用范围

1）合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；

A．合同法分则规定的15种有名合同；

B．其他民事单行法规定的有名合同；

C．现行法虽未规定，但也属于平等主体订立的民事合同——无名合同。

2）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿所订立的合同；

3）合同法的适用范围既包括当事人设立权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。

2．不由合同法调整的范围

1）政府依法维护经济秩序的管理活动；

2）法人、其他组织的内部管理关系，适用公司法、企业法等有关法律；

3）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用相关法律的规定。

下列情形是否受合同法调整？

♦例1：

甲请乙赴宴，甲或乙违约。

×

情谊行为，未造成民事法律关系变动。

♦例2：

甲将小孩交给邻居暂时无偿照看。

委托监护。

♦例3：

甲（离异携孩）与乙再婚，订立“不孕协议”，乙违约怀孕。

×

涉及身份关系。

♦例4：

有限公司全体股东签订协议，约定公司事务议定程序。

《公司法》。

♦例5：

甲考生与乙艺术学院在高考前签订“招生合同”，约定甲考过三本线即可录取，后乙违约。

地位不平等，应：

《行政法》、《高等教育法》。

第二节合同法的原则

一．概述

1．合同法的原则、合同法的基本原则、合同法的具体原则的关系

2．关于合同法基本原则的不同观点：

四原则说：

合同自由原则、诚实信用原则、合同正义原则、鼓励交易原则

三原则说：

合同自由原则、合同正义原则、鼓励交易原则

一原则说：

合同自由原则

3.《合同法》第2~8条：

平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、合同严守原则

二．合同自由原则——第4条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

1．概念

是指在不违反法律强制性规定、公序良俗的前提下，合同当事人对合同的有关事项享有充分自由的原则。

2．合同自由原则的内容

1）缔结合同的自由；

2）选择相对人的自由；

3）决定合同内容的自由；

4）变更和解除合同的自由；

5）选择合同形式的自由；

6）选择地域管辖的自由；

（受民事诉讼法一定的限制）

7）选择适用法律的自由；

（仅限于涉外合同纠纷）

8）选择解决合同纠纷方式的自由。

（合同纠纷的解决方式主要有仲裁和诉讼两种，这两种方式是当事人维护自身合法权益的最后屏障，不能由当事人约定排除，只能择一行使。

3．合同自由原则的发展——对合同自由原则的限制

1）强制缔约义务的出现；

2）规定强制性条款，当事人不得排除其适用；

（如最低工资标准）

3）设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制；

4）诚信原则、禁止权利滥用、情势变更等弹性条款被法律承认，使法官享有更广泛自由裁量权；

5）格式合同普遍适用。

三．合同严守原则——第8条

是指针对有效合同，当事人应严格遵守，不得擅自变更或解除合同。

1）有效成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应依约履行义务；

2）除非具有法律认可的事由或经双方协议，当事人不得擅自变更或解除合同；

3）有效成立的合同，受法律保护。

第三节合同的分类

一．有名合同、无名合同

有名合同（典型合同）：

法律已经确定了一定的名称和规则的合同。

无名合同（非典型合同）：

法律没有确定一定的名称和规则的合同。

1）纯粹的无名合同即以不属于任何有名合同的事项为内容的合同。

如广告商与明星签订的姓名、肖像利用合同。

2）混合合同即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。

如以一定的金额支付而供给衣、食、住的合同。

3）准混合合同即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。

如佣人提供劳务，而雇主教其识字的合同。

注意：

无名合同的适用规则——124条

本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

二．双务合同、单务合同

双务合同：

是指当事人双方互负对待给付义务的合同。

单务合同：

是指仅有当事人一方负给付义务的合同。

1、区分意义

1）是否适用有关抗辩权不同抗辩权一般只适用于双务合同之中；

2）因不可归责于方当事人的原因不能履行的后果（即风险负担）不同在双务合同中，一方因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，无权请求对方履行合同。

如果对方已经履行，应将所得返还给对方；

而单务合同不存在返还所得情况；

3）因过错致不能履行的后果不同在双务合同中，一方因自己的过错而不能履行合同的，对方有权请求赔偿损失，解除合同；

对方已经履行的还有权请求返还给付；

而单务合同不发生这种法律后果

2、应注意的问题：

1）单务合同并不意味着一方不负担任何义务。

合同的相对一方，如果仍要承担次要义务的，且该义务并非是与对方的给付义务相对应，该合同仍为单务合同，如附条件的赠与合同仍属于单务合同。

2）关于“不完全双务合同”

不完全双务合同不适用双务合同的有关规定。

三．有偿合同、无偿合同

有偿合同：

是指当事人享有合同权利而必须偿付一定代价的合同。

无偿合同：

是指当事人一方享有合同权利而不必偿付任何代价的合同。

区分意义

1）当事人应尽的注意义务和责任不同有偿合同的债务人应尽较高的注意义务，，其责任也较重，应对故意和一切过失负责；

而无偿合同对债务人的注意义务和责任要求较低

2）对缔约人的要求不同有偿合同的当事人须为完全民事行为能力人或具有相应的民事行为能力