司法公正的观念基础以民事司法为中心的研究Word下载.docx

司法公正的观念基础以民事司法为中心的研究Word下载.docx

《司法公正的观念基础以民事司法为中心的研究Word下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法公正的观念基础以民事司法为中心的研究Word下载.docx（12页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

　　“司法”历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。

在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：

它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。

只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯）也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。

　　近代以来的“三权分立”理论将国家职能划分为立法、行政和司法三种。

孟德斯鸠对此作了经典性的表述，他认为，“每一个国家有三种权力：

㈠立法权力；

㈡有关国际法事项的行政权力；

㈢有关民政法规事项的行政权力。

”他简称第二种为行政权，第三种为司法权。

他主张三权应当分立，并使其互相牵制，从而保障公民的生命和自由。

如果由同一机关行使这三种权力，即制定法律之权、执行公共决策之权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。

孟德斯鸠强调司法独立，主张以权制权，指出任何政权都有腐化的趋势，使分权学说成为西方国家的一项普遍性的宪法原则。

因此，近代所谓的“司法”，专指审判，近代的“司法权”则专指审判权。

　　近代的司法最初是一个政治学或法学概念，当1787年它被载入美国宪法后，分权学说即由学术层面进入现实实践，司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。

从形式上看，司法与行政都是执行法律的个别化的或具体化的行为，统一于广义的执法活动。

但是，行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。

司法的下述特点使之区别于行政：

　　⑴司法的独立性。

司法的任务主要是解决公民之间以及公民与国家之间的法律争执，消除社会冲突和社会紧张关系；

而公民权利的保障，也有赖于法院的维持。

因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。

在历史上，司法和司法权曾是反对专制、对抗王权的一道屏障，负责监督政府、保护人民，同时也有效地保护法官。

龚祥瑞教授认为，“司法独立至少有两层意思：

司法机关在审判活动中独立于行政机关（即政府），在美国并且独立于立法机关（即国会）；

司法机关在审判活动中所发表的言论、所作的一切行为不被追究法律责任，以便于有效地独立审判，即‘司法人员不受民事起诉的豁免权’（JudicialImmunityfromCivilActions）。

”司法的独立性是法治的真谛。

　　司法的独立性有别于行政的从属性。

在行政系列中，上级对下级有发布指令、决定之权，下级对上级则有服从的义务，其权限受上级机关的制约。

　　⑵司法的被动性。

司法活动的惯常机制是“不告不理”，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼，因为这与司法权的性质相悖。

这样做，只能使司法机关混同于主动实施管理、调查或处罚等职务行为的行政机关。

　　司法者所应作的事情是：

站在中立者立场，受理公诉人、自诉人或原告就争议所提出的控告、请求，并根据相对方的申辩，依照法律或判例，对案件作出终局性的判断。

司法权在某种意义上就是判断权，是对有关一方提交事项作出的回应，法官就是决断人。

没有公诉人、自诉人或原告的起诉，法院就不能主动地发动诉讼或主动审理案件。

否则，司法者离开中立立场，僭越司法权限，就会丧失司法所固有的要求。

正如托克维尔所言：

“从性质上来说，司法权自身不是主动的。

要使它行动，就得推动它。

向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；

请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；

让它审查一项法案，它就予以解释。

但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。

”

　　⑶司法的普遍性。

司法是法律与社会生活的纽带和中介环节，它连接着法律与社会生活中的个别性事件。

司法的过程是运用法律解决个案纠纷，将法律适用于个案的过程。

案件的司法解决意味着个别性事件获得普遍性，普遍性在个别性事件中得以实现。

因此，“司法本质上要求对同样的个案同样对待，排除案件当事人在宗教、种族、肤色、社会地位和财富等方面的一切外在差别的影响。

即便是公共权力机关乃至国家本身涉讼，在诉讼中也要降低为个别性。

　　司法不仅具有形式上的普遍性，在实质意义上，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷，并且司法解决极具公信力，具有终局性特点，这赋予司法以超越于其他解纷方式的普遍性效果。

　　⑷司法的多方参与性。

司法尽管是国家权力的运作行为，但是司法权毕竟是一种消极的、被动的权力，司法过程离不开多方当事人的诉讼参与：

在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗，在民事诉讼中需要原被告双方的协商、交涉、辩论。

司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作；

而不象行政管理者那样，通过单方面调查取证而形成决定。

　　司法本身的特质，要求司法制度的设置应当严格按照有别于行政行为的方式进行。

如果司法遵循着与行政相同的运作规律，则这种司法实质上为行政行为，充其量为“行政司法”，因而难以获得惟司法所特有的尊荣。

在《人民法院五年改革纲要》中，最高人民法院审慎地张扬起司法的独立、权威和公正的旗帜，将司法的地方化、行政化改革列于四大改革对象之中。

力图唤起全社会对司法固有地位的重视，以及对法院改革的理解和支持。

人民法院希望通过自身的努力，实现司法本源意义的复归。

　　大家都看到了这一点。

然而，问题在于法院能否凭一己之力就上升到尊贵、神圣的“司法”殿堂？

在司法改革中，缺乏立法权支持的改革措施是否具有世人尊仰的确当性？

在寻求外来理解和支持时，如何确保司法的独立、权威和公正不受外来因素的影响？

改革由法院主导，自上而下进行，固然可以消除司法的地方性，但是否会加大上级法院对下级法院的控制，牺牲下级法院的独立性，从而使司法行政化愈演愈烈？

在《人民法院五年改革纲要》中，我们发现了这种矛盾的现象。

譬如，在强调司法独立时，不断地强化各种外在监督机制和内部控制机制（如错案追究制）；

在提倡司法权威的同时，又以再审制度的强化和无所不在的申诉摧毁司法判决的既判力、公信力；

在追求司法公正时，不是加强诉讼程序和诉权对审判权的制约，以及强化违反程序的诉讼后果，而是通过正当程序之外的行政性附设程序来监督判决结果。

这种舍本逐末的做法完全忽略了程序利用者──当事人对诉讼程序公正与否的感受，在此情况下，诉讼程序不是对当事人负责，而是对有权力的机关负责。

如此，司法活动很难脱离行政化的窠臼。

　　二、存在永恒的司法公正吗？

　　在论及司法公正时，常见的问题是，司法公正存在永恒不变的标准吗？

　　诉讼程序及其参加者都是具体的，历史的，不断发展变化的。

“永恒的司法公正”即使有，它也不会、不应该是一套简单的、唯一的、静止不变的结论和指标。

作为一种价值评价体系，司法公正具有个体性、多维性和历时性特点。

（1）司法公正的个体性

　　司法公正为个别性公正，它依程序参加者的尺度衡量司法活动，表现出每一程序参加者的特殊性、个性。

无论是当事人，还是法官，任何一个程序参加者都有自己的一套价值坐标体系，不同主体基于不同的坐标原点，其价值认知不同甚甚常常互相对立。

对于同一民事诉讼活动，不仅利益对立的当事人之间会作出不同的评价，而且地位中立的法官也会作出不同于当事人各方的价值评价。

司法公正的个体性，根源于程序参加者内在结构的特殊规定性。

对法官或当事人而言，它自身有什么样的结构和条件，就会作出什么样的评价。

正由于司法公正具有主体的个体性特点，所以在民事诉讼程序中，司法公正的标准、评定和表现是极其复杂的，是多层、异向、异质的。

（2）司法公正的多维性

　　司法公正的多维性是与个体性密切相联的。

程序参加者作为活生生的个人，它自身结构和规定性的每一点、每一方面和每一过程，都产生对民事诉讼的需要，都可能产生公正与否的评价，这就是司法公正的多维性。

对当事人来说，民事诉讼程序既要保障其充分的参与机会，尊重他的意志和人格，又要有效地发现真实，确实地维护当事人的民事权益。

若当事人所关注的某一需要未得到满足，自然会认为司法不公正。

　　比如，法院基于节约司法资源的考虑决定对某一民事纠纷适用简易程序处理，但是当事人为获得正当程序保障，希望运用民事普通程序审理。

如果当事人的要求未获得法院认可，则当事人将来即使胜诉，也不会就此认为法院的行为是公正的。

在法院看来很公正的行为为什么不能得到当事人的认同呢？

原因在于，该当事人特别关注程序公正，他只相信看得见的正义；

即使在正当程序中败诉，他也会心服口服。

在这种情况下，我认为应当优先满足当事人对正当程序的需求。

　　司法公正的多维性，还表现为人的具体的价值体验是可变的、可选择的。

就法官而言，生活中的法官固然有柴米油盐的苦恼，但职务上的法官所关注的则是如何适用诉讼程序公正合法地处理案件；

就当事人而言，利益冲突的双方固然会在法庭上唇枪舌剑、针锋相对，但在法庭下却也会嘘寒问暖，握手言和。

可见，程序参加者的实际价值体验，往往只是反映了他的多方面的价值关系中最切近、最直接的部分，在这种体验的背后，还潜藏着无限多的深层的价值可能性；

人们通常只是依据现实的条件和司法的直接特性，选择和发现自己需要的方面。

　　司法公正的个体性和多维性并不排斥它的统一性。

这种统一不是指程序参加者对于司法活动只有一个唯一的价值标准或评价标准，而是指多样、多维的价值关系有一个共同的基础、最终尺度和归宿，这个基础和归宿就是当事人本身。

　　⑶司法公正的历时性

　　既然司法公正具有个体性和多面性，那么它必然随着司法活动的变化而变化，表现出时间上的过渡或流变。

所谓“年年岁岁花相似，岁岁年年人不同”就是这个道理。

　　随着时间的变化，司法公正的评价标准也会不同。

例如，古代社会的神判法采用对神宣誓、水审、火审、决斗、卜筮等具体方式显示神意，每一种方式都要遵守一定的仪式（程序）。

这些仪式同宗教仪式一样，是“被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化”。

在古代社会，神意本身是虚构的抽象物，是社会普遍接受的公正的象征，因此，古代式的诉讼往往表现出超越人类意志控制而听凭命运安排的假象，它可以转化为程序参加者的内在强制力，使程序参加者跪拜在神的脚下，信服于“神圣的”、权威性的程序。

但是，在我们今天看来，古代的神判法是十分愚昧的、非科学甚至野蛮的，各种具体的神判仪式只是统治阶级树立专制法律淫威的工具。

而近代以来的司法活动则被视为“克服专权、维护公正、保持法律的纯洁性甚至是保证当事人法律公正信心的重要手段”。

当然，古代式的程序同近现代程序有一个共同点，那就是人们把对法律的信仰建立在庄严的程序活动和严格的程序形式之上。

　　三、司法公正的程序基础

　　诉讼程序是对司法过程的程序规制。

诉讼程序以国家的司法权为依托，着眼于规范法官的审判行为，调整法官与当事人在诉讼中的关系，因而也间接地调整了当事人的诉讼行为，它是解决社会矛盾和冲突的最有力的和最终的救济方式，是防止司法权滥用，维护司法公正的保障。

　　司法公正的实现离不开严谨有序的诉讼程序，司法公正与否之判断，端赖诉讼程序的客观性、外在性，惟有程序才能奠定司法公正的制度基础。

诉讼程序的如下特性决定了它在司法公正中的基础地位：

　　⑴功能自治性。

程序规范一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。

不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。

因此，为了达成一定目的而进