《民法学2》形成性考核册及参考答案Word下载.docx

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质押是指债务人或第三人提供一定的动产作为债务人履行债务的担保，债权人占有该动产、并在债务人不履行债务进，债权人有权依照法律的规定以质押物优先偿受。

8、后履行抗辩权答：

后履行抗辩权是指在有先后履行顺序的合同中，后履行的一方有权要求应该先履行的一方履行自己的义务，如果应该先履行的一方未履行或者履行不符合约定，后履行的一方有权拒绝应先履行一方的履行请求。

9、不当得利答：

不当得利是指没有合法根据，取得不当利益并造成他人损失的法律现象。

10、名誉权答：

名誉权是公民或法人享有的就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公平评价的权利。

11、著作权答：

著作权是指作者及其他著作权人对文学、艺术和科学工程作品所享有的各项专有权利。

12、遗赠答：

遗赠是指公民通过遗赠方式将其遗产的一部分或全部赠与法定继承人以外的个人或者社会组织，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的行为。

二、填空题

1、招标方式订约一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段。

2、在定金担保中，给付定金的一方不履行约定债务的，对方有权拒绝返还定金；

接受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。

3、担保的形式有定金、抵押、保证、留置、质押。

4、委托合同的受托人以委托人的名义和费用办理委托事务。

5、在选择之债中，假设法律没有规定且当事人也无约定何方当事人有选择权的情况下，选择权应归债务人一方。

6、提供劳务的合同主要有〔1〕运送合同；

〔2〕保管合同；

〔3〕委托合同；

〔4〕信托合同；

〔5〕居间合同。

7、如果管理人所管理的事务是为履行本人应尽的义务或责任的，则不管管理人的管理是否违反本人的意思、是否有利于本人，均成立无因管理。

8、债权是一种请求权，债务具有特定性。

9、债的履行应当贯彻实际履行原则、正确履行原则和老实信用原则。

10、招标方式订立合同一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段。

11、当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。

12、无因管理一旦成立，在管理人与本人之间发生债权债务关系。

13、人身权分为两类，即人格权和身份权。

14、中国专利法规定，专利可分为发明专利，实用新型和外观设计。

15、我国继承法规定：

继承从被继承人死亡时开始。

16、二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

17、我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则所构成的。

三、问答题

1、债的法律特征是什么？

答：

债的特征主要表现在以下方面：

〔一〕债的主体特定性债的主体的特定性，是指债的主体即债权人和债务人只能是特定的人，而不能是不特定的人。

〔二〕债权是一种请求权，债务具有特定性债的内容为债权和债务，也有一定的特殊性。

这表现在两个方面：

第一，债权是一种请求权。

第二，债务具有特定性。

〔三〕债的客体的多样性债的客体可以是物、行为、也可以是智力成果等。

〔四〕债可因不法行为而发生物权等只能因合法行为发生，而债既可因合法行为发生，也可因不法行为发生。

2、合同的法律特征？

答：

合同主要具有以下法律特征上：

〔一〕合同是一种民事法律行为合同是当事人自愿达成的协议，须有当事人的意思表示，因之字一种民事法律行为。

〔二〕合同是由两个以上的意思表示相一致的民事法律行为。

合同须有两个以上的意思表示一致，并不要求当事人追求的经济目的相同。

当事人双方追求的经济目的可以相同或相反，但其意思表示的内容须相同。

〔三〕合同是以发性民事法律后果为目的协议民事法律行为是当事人以确立、变更、终止民事权利义务为目的合法行为。

3、合同的实质性条款？

〔一〕标的标的是合同当事人权利义务共同指向的对象。

〔二〕数理和质量数理和质量是确定合同标的的具体条件，是同一种标的的相互区别的具体特征。

数理和质量也常成为合同的主要条款，应当具体、清楚、明确。

〔三〕价款或者酬金价款或者酬金是标的的价金，是当事人一方取得标的应向对方支付的代价。

价款或者酬金是有偿合同必须具备的条款，合同中假设无价金或酬金条款，就不能是有偿合同。

〔四〕履行期限和地点履行期限是当事人履行债的时间限度，关系到合同履行的经济和法律意义。

〔五〕违约责任条款违约责任是当事人违反合同应承担的民事法律后果。

五、问答题

1、债的担保具有哪些特点？

债的担保具有以下特点：

〔一〕从属性。

债的担保是为担保债权而设立的，是对债权的效力的加强和补充。

因而债的担保与被担保的债形成主从关系，其效力一般决定于主债的效力。

〔二〕预定性。

债的担保是于债的清偿期限届至前设立的，而于债权不能按期受偿时才行使的，当事人于债权未届清偿期前就确定了担保的范围。

〔三〕可靠性。

债的担保或是扩大了清偿债务人的财产范围，或是以特定财产为清偿债务人债务的保障，打破了债权人仅能以债务人的财产平等受偿的原则，从而可以确保债权的实现，因此债的担保是确保债权的可靠手段。

〔四〕自愿性和明确的目的性。

债的担保一般是由当事人自愿设立的，而且设立担保的目的就是为了确保债权的实现。

因此，债的担保一般是当事人为了债权人的利益而自愿设立的。

2、要约的条件是什么？

〔一〕须是以缔结合同为目的的意思表示。

当事人作出的意思表示如不以缔结合同为目的，则不为要约。

二〕须是由特定的当事人向特定的相对人作出的意思表示。

要约的作用在于唤起相对人的承诺，与之订立合同。

因此，要约人必定是特定，否则受要约人无法承诺。

要约的相对人一般也是特定的，因为要约人应是向特定对象作出订约的意思表示。

假设作出意思表示的表意人没有特定的对象，而是希望他人向其发出订约的意思表示，则该表意人的意思表示不为要约，而仅能属于要约引诱或称要约邀请。

三〕其内容须包括足以决定合同成立的主要条款。

要约既是订立合同的提议，就应含有合同的主要条款，这样相对方才可考虑是否接受，而相对方一旦接受，合同就可成立。

如果当事人提议的内容并不包括合同的主要条款，而是希望对方提出主要条款，则该提议不为要约，只能为要约引诱。

要约的成立条件也是要约的法律特征。

3、一般民事责任的构成要件是什么？

构成一般民事责任应具备以下四项要件：

〔一〕损害事实的客观存在民事责任具有制裁和补偿的双重性质，由此决定民事责任的追究必须以损害的现实存在前提。

〔二〕行为的违法性行为的违法性，是承担一般民事责任的必要条件。

除了法律有特别规定之处，行为人只应对自己的违法行为承担法律责任。

〔三〕违法行为与损害事实之间的因果关系所谓因果关系，是客观现象之间一种内在的必然的关系。

如果某一现象的出现，是因另一现象的存在所必然引起的，则此二现象之间为有因果关系。

〔四〕行为人的过错行为人的过错是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，是构成民事责任的主观要件。

这标志着行为人对自己行为的后果所抱的主观态度。

六、案例分析

曾某有一子甲〔现20岁〕并有房屋六间，1995年曾某的妻子去世，1996年曾某另娶一妻丙，生有一女乙。

2002年曾某去世，留有遗嘱将房产给甲，现甲和丙因争房产发生纠纷，诉至法院。

甲认为自己是唯一合法继承人，丙认为房产有自己的一半产权。

问：

1、本案谁有继承权？

为什么？

点评：

本案涉及的内容比较多：

〔1〕哪些财产是曾某的遗产；

〔2〕曾某所留下的遗嘱是否有效？

〔3〕哪些人是合法的继承人；

〔4〕曾某与丙结婚的时间约六年，其房屋能否认定为夫妻共同财产。

学生只有在弄懂以上4个方面的内容之后，才能答复以下问题。

1、本案中，甲、乙、丙三人均享有继承权，甲作为曾某的儿子享有继承权是无可置疑的，乙、丙享有继承权是因为曾某所立遗嘱无效。

2、本案如何处理？

法律根据是什么？

本案的处理应首先分清曾某的遗产有哪些：

〔1〕曾某与前妻共有房子六间，根据夫妻共有及继承的规定，曾某拥有六间房屋中的三间，其他三间应为其前妻所有，其前妻死后，分别由曾某和其儿子甲各继承1.5间，因而，本案，曾某所遗留的财产为房屋4.5间。

对于曾某所立的遗嘱，应认定为无效，因为曾某所立遗嘱没有考虑到作为未成年人的利益，违反了法律的规定，因而其所遗留的房屋应作为遗产按法定继承的规定处理。

本案中丙与曾某确立夫妻关系的时间尚未满8年，对曾某的房屋不能认定为夫妻共有财产，但其可以作为第一顺序继承人与甲、乙共同继承曾某的4.5间房屋，即甲、乙、丙每人可分为遗产为1.5间。

2014年电大民事诉讼法学形成性考核册作业答案

一、名词解释

1、民事诉讼：

是诉讼的一种，根据诉讼的性质不同，还要刑事诉讼和行政诉讼，统属于诉讼的范畴。

2、民事诉讼法的基本原则：

是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则

3、合议制度是指人民法院审判民事案件实行集体审理和评议的制度。

4、默认管辖：

是指地原告向无管辖权的法院起诉，法院受理该起诉后，被告没有提出管辖异议且应诉答辩，该法院对该案获得管辖，也称为应诉管辖。

5、当事人适格：

当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。

二、简答题

1、民事诉讼辨论原则和处分原则在诉讼中如何表达的？

请举例说明。

它们完全属于两个概念。

辩论原则是指人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论辩论原则给予当事人充分阐述理据，以此让法院参考、采纳自己的主张。

处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，指的是当事人对法律赋予自己的诉讼权利有处分权。

辩论原则主要是在法庭质证、辩论阶段发生作用，意义在于让当事人充分互辩，以便查明案件事实，倾向于案件实体问题。

处分原则主要是在开庭前后发生作用，如申请回避，放弃诉权，承认对方诉讼请求等行为，意义在于充分赋予当事人诉讼权利，维护法律公平正义，倾向于案件程序问题。

总的来说，他们都是为维护当事人权利而确立的民诉法原则。

2、简述民事诉讼中的回避制度。

指承办案件的审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出本案的审理活动的一种制度，是为了保证案件公正审理而设立的。

3、我国民事诉讼法中规定的属于专属管辖的诉讼有哪些？

〔1〕.因不动产纠纷提起的诉讼，专属不动产所在地人民法院管辖。

〔2〕.因港口作业发生纠纷提起的诉讼，专属港口所在地人民法院管辖。

〔3〕.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。

三、论述题

1、论述民事诉讼法的基本特佂。

1民事诉讼是一种当事人对立的结构。

2民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷。

这表达在：

〔1〕当原告向法院提起诉讼后，被告就有义务应诉，即被告应诉的强制力。

〔2〕法院做出的决定、裁定和判决，当事人必须服从，履行裁判所确定的决定或规定的义务。

〔3〕从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利、义务的争议。

〔4〕民事诉讼是依照一定的法律标准，严格按照一定的法律标准，严格按照预订的程序和方式进行的。

2、论述民事诉讼与人民调解制度如何进行衔接？

任何社会都有矛盾和纠纷。

社会矛盾与纠纷是复杂