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ﻪ举证责任难倒置

ﻪﻭﻭﻪ消费者权益保护法规定,消费者享有知情权、选择权、公平交易权和监督权等９项权利。

随着营销方式的不断变化，特别是网络销售的出现,消费者受到损害应该享有的权利已经远远超出9项权利的范围。

目前表现尤为突出的是消费者的安全权、求偿权和隐私权等。

比如，消费者反映他们接受移动通信服务时，设置的查询密码通话记录被他人查看，隐私权受到侵害，工商执法人员就没有法律依据予以处理。

ﻭﻪ

ﻭ由于消费者权益保护法没有对发生纠纷时的举证责任作出明确规定,面对高额的商品检测费用,如果超过商品本身的价格，消费者往往望而却步，不得不选择放弃或让步。

ﻭﻭ日前，石嘴山市一市民花二千多元买了某品牌手机,仅用了６天显示屏就出现花屏。

销售商认为这是挤压所致,不愿承担“三包”责任,却要消费者自掏检测费将手机送到北京或上海检测。

面对高额的检测费,这位市民还是自认倒霉,放弃了检测。

最后,经工商部门调解,双方各承担一半费用,由经销商更换了显示屏才了事。

ﻭ

ﻪ维权途径过多ﻭﻪ

ﻭﻪ消费者权益保护法规定，消费者可以通过协商和解、调解、申诉、仲裁和诉讼5种途径维护自己的合法权益。

实际上,这一规定往往是协商不欢而散，调解难见分晓,申诉久拖不决，仲裁没有依据,诉讼耗时费力,最后疲惫不堪的消费者只能自认倒霉。

据了解,通过“１231５”或消费者协会投诉已成为广大消费者维权的首选途径。

但“12315”和消协在处理消费纠纷时,只具有行政调解和民事调解权,而无权裁决。

吴忠市工商执法部门在主持调解一起产品质量纠纷时,双方虽然达成了和解协议，但负有责任的一方就是不履行调解协议，受害方无奈，申诉、仲裁不成,起诉到法院。

法院判决后,至今却拿不到赔偿款项。

ﻭﻪﻭﻭﻪ行政部门扯皮

ﻪﻭﻭ　消费者权益保护法规定,各级政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律法规的规定,在各自的职责范围内采取措施,保护消费者的合法权益。

这一规定虽然确定了以工商行政部门为主，多部门各司其职,相互配合的消费者权益行政保护法律制度,但在实际中,一些相关部门却不能在自己的职责范围内依法履行保护消费者合法权益的义务；

消费者则往往以为保护自己的合法权益只是工商部门一家的事情，以至于原本属于其他部门职责范围的投诉,消费者常常被推到工商部门。

比如，消费者在住宿、洗浴、餐饮、购物等消费过程中发生的财物被盗等，公安机关仅仅做个立案处理，而调解赔偿的难题却推给了工商部门。

ﻭﻪ　２00５年7月，辽宁来宁夏联系业务的张某入住银川某宾馆的当天,早晨醒来发现房门虚掩,衣物扔在地上，所带现金、证件和手机不翼而飞。

情急之下，张某立即向警方报案。

辖区派出所民警勘察现场后，让其找“1２31５”或消协投诉。

“12３15”在没有任何证据证明宾馆提供的服务有过失的情况下,难以调解处理,张某只好打道回府。

ﻭﻭ

ﻪ工商执法人员认为,随着经济社会的发展和新型消费的不断出现，颁布实施于上世纪90年代初的消费者权益保护法的许多条款已不能适应日益发展的现代消费需求，消费者权益保护的诸方面缺乏必要的法律依据。

如进一步明确工商行政管理部门保护消费者合法权益的职责;

增加消费者的维权途径；

消费者发生消费纠纷，能够倒置举证责任；

扩展细化消费者的权利和经营者的义务等，都急需法律进一步加以规范。

ﻪﻭﻭﻪ　法制网·

周崇华

ﻪﻭ

消法上欺诈的构成与举证责任的配置－

又是一年三月三，风筝飞满天。

与风筝一样满天飞的，还有媒体对消费者权益保护的讨论。

近年来，随着人们权利意识的增强,消费者也越来越认真对待自己的权利了。

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消法）成了广大百姓最熟悉的部门法之一。

尤其是每年此时,对消费者的保护成为了整个社会的呼声。

全国各级法院在此时要重点进行有关消费者权益保护案件的审理,案件的审理及判决也是媒体关注的焦点。

　在这种情况下，更有必要强调：

在保护消费者合法权利的同时,不应当忽视对商家合法权利的保护。

法律,是商家权利的界限，同时也是消费者权利的界限。

这不仅因为居中裁判永远是法院不变的立场;

同时，商家并非是消费者的对立面。

我们的社会是由于大量从事商品生产、销售、流通和服务的商人的存在才变得如此富庶和繁荣。

因此,越是在三月份,越应当非常明确：

只有消费者的合法权利受到侵害时,法律及法院才给予保护。

以下的内容围绕消法第四十九条的内容来展开。

ﻪ消法第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

这就是所谓消法“双倍赔偿”的直接法律依据。

根据这一规定，消费者要求双倍赔偿的前提是在购买商品或者接受服务时受到欺诈。

那么构成消法上的欺诈,需要有哪些要件?

举证责任如何配置？

ﻪ第一,　欺诈的故意。

构成欺诈必需要有欺诈的故意。

所谓故意，是指经营者主观上明确意识到其行为可能会对消费者造成不利的后果，并且追求此种后果的发生。

将故意作为欺诈构成的首要条件，与消法的立法目的是一致的。

消法的目的是要保护消费者的合法权利,同时消法也鼓励经营者诚实合法的经营。

一个富庶繁荣的社会需要大量诚实合法经营的商人的存在。

如果经营者向消费者提供的商品或者服务尽管存在质量或者数量及其他方面的瑕疵,但是,此种瑕疵的发生或者存在的确能够被证明是由于经营者的过失造成的，那么，就不应当认定经营者存在欺诈,因此也不应当适用消法第４9条。

当然,不构成欺诈并不等于不存在构成其他法律责任的可能。

如果符合其他法律责任的构成，则另当别论。

将故意作为消法上欺诈的构成要件，在诉讼中一个核心的问题就是对故意的证明，即故意的举证责任应当由消费者还是由经营者来承担。

举证责任的配置往往会决定诉讼的胜负。

那么，证明经营者存在主观上欺诈故意的举证责任，应当由谁来承担呢？

本文认为，在消费者与经营者之间存在着举证能力的不对称，以及信息的不对称。

消费者往往无法证明经营者存在着欺诈故意,经营者宣传材料所记载的内容与消费者购买到的商品不一致只能够证明某种行为的存在，而这种不一致并不必然表明经营者是故意为之。

事实上在许多情况下消费者可能无法证明经营者的故意是否存在。

将证明欺诈故意存在的责任置于消费者一方，在许多情况下实际上可能会导致消费者必然的败诉。

因此,需要由经营者来证明自己不存在主观上的欺诈故意。

同时,由于故意是一种主观状态,因此，故意存在与否只能够通过间接证据证明。

在海淀法院最近审理的佘彤凯诉北京急先锋科技发展有限责任公司（以下简称急先锋公司）一案中,原告佘彤凯称，２000年3月２1日,他购买被告急先锋公司梦幻2０00C型原装电脑一台，在购机过程中，被告出具的两种宣传材料和产品说明书中均标明该机内应配有内置的调制解调器。

佘彤凯购机后,他因没有上网,一直未觉察该机内无内置的调制解调器。

直至2000年6月，佘彤凯欲上网时才发现该电脑主机无连接电话线的插孔。

急先锋电脑公司经查承认该机内应当有但却没有内置调制解调器。

在庭审过程中,双方就急先锋公司没有向佘彤凯交付有内置调制解调器的电脑是否存在故意产生不同的认识。

如前所述，此举证责任应当由经营者来承担。

急先锋公司向法庭提交了两份证据。

一份证据证明应当有而没有给佘彤凯电脑中配置的调制解调器价值人民币８5元;

另一份证据证明急先锋公司2０00年3月份共销售梦幻２000C型原装电脑4７台,没有配置调制解调器的仅有本案系争的这一台。

急先锋公司的代理人并称,该公司成立6年来,不断成长壮大。

企业非常重视自己的信誉和品牌，多年来支出的广告费用以千万计，因此不可能为了85元的调制解调器而对顾客进行欺诈，因此，不存在欺诈的故意。

之所以发生如此的后果,可能是由于工作人员的疏忽大意所致。

如果急先锋公司所出示的证据的确能够证明其所辩称内容，则可能证明其不存在欺诈之故意。

但是由于急先锋公司所示的两份证据皆为其自己所写,同时没有提交关于广告费的证据,因此该证据及主张未被法庭所采纳。

但是，假如急先锋公司向法庭提供了足以证明其所述事实的证据,比如工商机关、税务机关、甚至公证机关的有关证明文件,或者在其他案件中上述事实被其他法院的判决所确认，则可以证明急先锋公司不存在对佘彤凯的欺诈故意。

ﻭﻭﻪ如果经营者能够证明自己不存在欺诈的故意，其行为则不应当构成欺诈。

存在由于疏忽大意而导致交付不适当的情况。

经营者也是普通人，或者由普通人组成,普通人都会有疏忽大意的时候。

当然，本文并非主张疏忽是应当的或者是可以原谅的,其实对于受有损失的消费者而言，其损失并不因为经营者主观状态的不同而有所不同，疏忽者的确应当承担疏忽的成本。

这里强调的是,疏忽的后果应当与故意的后果有所区别-这是法律通行的做法。

尤其是，不能让疏忽者与故意者承担同样的法律后果。

那样，对疏忽者可能就是不公平的。

ﻪ第二，欺诈的行为。

构成欺诈需要有经营者的欺诈行为。

ﻭﻪﻭ构成欺诈的行为可以表现为作为与不作为，需要视经营者所承担的义务而定。

比如,消法第十九条规定,经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误导的虚假宣传。

如果经营者在消费者购买商品或者接受服务时保持沉默，没有向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，行为则表现为不作为；

如果经营者向消费者主动作了足以引人误导的虚假宣传，比如,经营者向消费者提供了严重失实地美化其商品或者服务的宣传资料或者说明，行为则表现为作为。

欺诈行为实际上就是经营者未适当履行其所应承担的合同义务或者法定义务。

在诉讼中，一个非常重要的问题是，由哪方来举证证明经营者未适当履行其义务的事实的存在。

信息不对称在这种情况下依然存在。

因此,应当坚持谁主张,谁举证的诉讼法基本原则。

在佘彤凯诉急先锋公司一案中,佘彤凯将不存在调制解调器及相应电话线插孔的电脑主机作为实物证据搬上了法庭。

急先锋公司对此予以了认可,因此该事实没有成为该案争议的焦点。

在海淀法院审结的刘勤义诉北京飞人天地滑翔伞俱乐部及北京飞人航空运动器材有限公司一案中,原告刘勤义要求北京飞人航空运动器材有限公司双倍返还其购买A7ＶT滑翔伞及座袋的费用４３,320元，理由之一是北京飞人航空运动器材有限公司在售与其上述伞具时未向其交付合格证及使用说明书。

那么,由谁来证明当时是否交付了合格证及使用说明书呢？

ﻪﻭﻪ　本文认为，这一举证责任的配置应当区别对待。

根据一般交易习惯,当双方交易的商品一般需要附有合格证、使用说明书以及其他类似文件时,如果双方在商品交付时包装完好，则应当推定交付该商品时已经包含了上述文件。

如果消费者主张经营者未履行交付上述文件的义务，则应当由该消费者负举证责任。

有些商家在出售大件产品时，在交付现场要拆封检查。

拆封前首先让顾客检查商品包装的完好程度；

开封检查后，如果符合双方的约定，则要求顾客对包装内所含商品及其附件的数量及表面质量签字确认。

此时,顾客的签字确认则可以作为证明所交付产品及其附件的数量及表面质量的证据。

另一方面，如果能够证明双方在交付商品时，该商品的包装不完整,或者已经破损，或者已经被开封过，