检察官法官律师探讨非法证据排除规则实施中的问题2Word格式.docx
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字的非法手段的含义之一?
诸如此类，我觉得即使按照字面解释，都应该归纳为"
字后面的非法手段。
如果能够把它细化到某一种程度，采取不完全列举的情况，我想在对规则当中如何实施，我们控、辩、审三方都不会产生太大的分歧。
还有一个是对证人的举证，对证人来说什么是冒着危险?
可以说有80%的案件都存在这样一种现象，侦查机关首先是把证人控制起来，没有拘留的手续，也没有平台上的手续，只是把你控制起来，而且远远超过12个小时。
在这期间对刑事人讲，如果你交代了对某个官员多少钱我们不追究你的责任，否则我们要对你判刑。
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对于非法实物证据，实实在在的说，虽然是辩护人，但是我倒觉得实物证据他跟言词证据相比较更具有定性。
实物证据应该说只要它具有真实性，具有关联性，在取得合法性上来讲，即使作为辨方，也就是说对实物证据只有真实性和关联性，可以不当排除。
对于关于要求被告人及辩护人提供非法证据线索的问题。
被告人只是说到了某年某月在什么地方我被打了，只能够说到这一点，甚至有的案件当中对谁把他打了都说不清。
就我曾经经历过几个人讲，他们说"
打我的时候侦查人员戴着口罩，我看不见是谁，而且几个人一拥而上"
，这种情况确实是存在的。
还有的侦查人员真的打人以后，当时的侦讯人在上面不签字的。
我们从理论上来讲，关于刑讯逼供的问题，在举证能力方面辩方是属于弱势，控辩双方的力量是不均衡的。
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还有一个问题是关于第七条，提到了当法庭对证据有疑问的时候，控方要提供原始的录像，通知审讯人员出庭。
对于这样一个规定，首先我认为规定的本身还是太粗放了，不好操作。
另外一个，比如说原始的录像、录音，我们在审讯当中大量是我们提出要求的时候，他说我们没有录像，有没有我们不得而知，但是我怀疑有，不提供，这只是一个观念。
还有我们多次注意到，提供的是一种截取的，我们有一个案子，侦查时间长达一年半，我不知道经历过了多少次审讯，我们的供方提供了一个两分半的录像。
在这里面必须要规定要提供原始的录音、录像，是否是说拿出两分半就可以了?
这是法官把握的，他应该提供全部的，至少对本次审讯的全过程提供录音、录像。
还有要求通知审讯人员，我在法律界从事律师已经20多年了，我从来没有见到过一个案例和一个侦查人员在法庭上说我打了他，没有一个。
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还有最后一个问题，我想谈一下第七条第三块。
我们实际生活当中也会经常遇到这样的情况，公诉人拿出一个公安机关盖了章的证明，说我们经过了解调查，在整个审讯当中没有刑讯逼供的情况存在，整个审讯过程是合法的。
只要有审讯人员签了名盖了章就说明这是具有合法性的，这是一个很严肃的事情。
我还想说一下被告人或辩护人在二审中首次提出非法证据排除的申请，二审法院是否还应受理?
我觉得都应该受理，包括再审。
刚才检察官讲了三种例外的情况，我想是否有律师，不是说被告人在一审当中不提出这样的抗辩真正理由，根据我的观察，就是一个农民如果他在法庭上他都会说那时候他打了我才做了证据。
比如说前几天我在成都办一个案子，一审没有上诉。
真正的原因是他存在着心理压力的，他怕二审的审判结果反倒加重自己的刑罚。
以上是我的意见，实际上我挑出了这么多毛病。
对于这样的一个《非法证据排除规则》，能否再细化一点?
这样我想很多问题都解决了，谢谢。
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主持人陈瑞华（北京大学法学院教授）：
非常感谢两位律师。
两位律师谈的很丰富，除了对刚才检察官提出的问题做了一个回应，也对《规则》制定当中的一些条文的合理性以及条文在未来实施当中的一些问题提出了一些担忧。
从杨律师提出的一些问题当中我们也可以感到这样的一种担忧，当然我个人也认为，任何一个法律条文，都必须有人激活，没有人激活的话任何一个条文都成为一个空文。
还有一点，我注意到杨照东律师的几个观点跟控方的观点一致，一致也让我担忧，比如说非法实物证据只要是相关的就可以不被排除。
下面请两位来自北京资深法官，就控辩双方争议当中的问题发表他们的意见。
一位是刘京华，他是北京法官学院教授，北京市高级人民法院刑一庭副庭长，另外一位是周军，欢迎两位。
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刘京华（北京市高级人民法院刑一庭副庭长）：
大家好，下面我们来跟大家共同交流，学习《规定》当中的体会。
常年以来，我们通过内部监督和自律来预防刑讯逼供。
我认为《规则》是从正反两方面来总结的经验，它遵循诉讼的客观规律，这是司法机构改革的一个重大的举措。
这也是在规定上上了一个台阶，应该是一个很好的事情。
在案件的价值取向上受不同的司法理念、证据标准等要素的制约。
错案是由诉讼各方一系列形成的，我们总结了一下，错案中存在着丰富的实践总结，有九个显著特点，这九个显著特点就是我们制定的规则。
这次《规则》出台以后，我感觉在证据合法性这入手，从证据合法性程序上是否认定，趋势问题上展开了一系列的探讨。
我认真看了这个《规则》以后，特别是看了它前面的规定，我认为关于证据的审查和判断，这个标准的规定很重要。
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再有非法言词证据的范围和非法实物证据的界定，刑讯逼供等，"
其实就包括了延伸概念的可能性。
死刑案的解释，它在证据的形式、内容和采集证据的主体资格，以及采集的方法、程序是否合法，这四个方面都做了规定。
对于不同的类型的证据有不同层次规定，比如说《非法证据排除规则》第14条，这个强度就比言词证据弱一点。
因为言词证据保护是建在保护人权的基础上，而物证有时候通过刑讯逼供或者非法手段取得了一些物证，这些物证很重要。
当我们发现一些疑问了之后，重做勘查工作，把提出的争议和重大疑点排除掉，这种不属于不合法。
对于一般瑕疵的物证，从最高的《死刑案规定》上来看，它是具有合理的解释说明之后，有时候还是可以做到的。
有时候一般的瑕疵很明显，原因是基于虽然他的线索来源提供的全，但是真实性和关联性和其它性证据还是不成熟，所以这是在合法性上谈，这是一个问题。
第二个问题谈一下，关于要求被告人及辩护人提供非法证据线索的问题。
这实际上是一个共同标准，被告人永远是处于弱势，他提供线索和相关证明，我认为他不是一个实质性的证人我觉得被告人和辩护人提供线索，只要达到了引起法官怀疑就可以了。
第三个问题，法官在什么情况下可以对侦查行为的合法性产生疑问?
合法性其实就是证据的内容是否合法，证据的表现形式是否合法，收集证据和人员的主体资格是否合法，以及收集证据的程序和方法、手段是否合法。
死刑的证据规定里面谈到了很多，四个方面都谈到了，层次清楚。
所谓刑讯逼供就是收集证据人的手段，这是其中的一个规定的重要原则。
这个概念是，11条规定，公诉人不能提供证据，或者你提供的证据不能切实充分，这就在程序的标准上做出规定，你不能取证，死刑案的规定做了明确规定。
我就讲到这里，时间有限，谢谢大家！
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周军（北京市第一中级人民法院副庭长）：
这些年来我认为，为什么非法证据排除不好排除掉?
以前我们在整个诉讼过程当中过于依赖言词证据。
我想正是因为有依赖性导致了这种现象的存在。
从证据的列举上来看，第一项证据绝不是非法的陈述。
我想如果对于口供言词的证据越来越低，它的证明力越来越小的话，我想非法取证的动力就不存在了，这是题外话。
关于非法言词证据的范围及非法实物证据的界定问题，我想可能和大家的理解上有一点不一样。
我看大家是从证据的种类上谈，我想这两个问题是一个问题，它应该是从非法证据违法程序上界定，这是我的个人认识。
刑事诉讼法第43条关于什么是非法证据没有说，凡是围绕禁止规定的，那应该是程序上的违法的，言词证据也好，实物证据也好，它本身就应该是严格意义上的非法证据。
我觉得这样的非法证据它应该是分层级的。
从43条规定和这次规定的《规则》来看，刑讯逼供和引诱、欺骗和其它方法获得的证据，应该是非法言词的证据。
以这样的方式获得这种非法言词证据，我个人认为主要是从是否侵犯人权的这个角度来规定。
相对于违背人权的非法取得的证据，我们认为是不排除的，相对言词证据而言，是否作为非法的实物证据予以排除呢?
如果你通过违反人权的方式取得实物证据，我觉得也是没有理由不排除掉的。
这是我对第一个问题的看法。
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第二个问题，关于要求被告人及辩护人提供非法证据线索的问题，这一要求是否意味着被告人要承担举证责任?
在这种情况下被告人不可能来实现这一责任，我个人不主张这种方式。
就是说在刑事诉讼中，他应该遵循的责任是，要求提供线索我认为是基于他非法证据调查的一种请求权。
我请求"
只是被告人及辩护人一种过程性的表述，达不到举证的程度。
在法庭过程当中，我们调查这种东西只是一种现行的调查。
实践当中我们遇到这样的情况怎么处理呢?
一般说他在什么时间、什么地点，他有可能说我不知道他叫什么，但是他一定会知道，"
我是在哪个街道"
，"
我可以通过查阅参与案件侦查什么人员来核实这些线索"
。
对于法官是什么时间，对侦查行为的合法性产生怀疑，怎么理解这个标准?
通常情况而言，这个标题可能是案件千差万别。
证人作证时间和能力，被告人品格等都很难界定，从时间段上来我没有办法来给他归类。
但是从案件的准备上也没有办法得到一个相对集中的统一，实践当中，我自己本人通常是，通过庭审中或者是庭审后对全国在案的客观性、合法性综合审查，结合被告人当时强调的观点。
所以在这一点上，如果要很好的解决这个问题，在资源允许的情况下，对于程序上的审查由法官来做，实体上的审查交给我们法官进行实体的审查。
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第四个问题，在我们的实践当中，这种问题一般是没有的。
我是没有碰到过公诉方拒绝的情况，而不排除其他。
在2007年的时候，我带着我们院的课题组我们做过分析和调研，也和北京一分检达成了一个会议记要，我们做了推动工作。
从推动工作来看，我们主题老师选择了被告人主张自己在抓捕过程当中有可能有刑讯逼供的案件，这样的案件我们曾经做过，工作难度很大，我觉得这是一个很大的进步。
但是有一个问题，我觉得检察走上法庭接受咨询，这是一个很文明、很进步的司法方式。
从根本上解决这个问题说难也不难，我觉得这是最简单最容易操作的一个方式。
在抓捕过程当中，有的案件在抓捕过程当中有没有非法的行为?
有全程录像。
缺少的是全程录像只是抓的瞬间。
另外还有一个问题是，抓捕和抓捕的人员和负责羁押的人员完全分开，这样也很好的解决这个问题，这比我们坐在这里要排除简单，但是不太容易实现。
在现实当中我说的这些做法都不能实现，在很早以前我就有过这样的尝试，就是说当被告人受到了不利待遇，那我认为这种证据就是一个值得质疑的证据。
我就要从证据本身的属性来界定它，即它是否是客观的、真实的，达到了我们认定案件的确实要件的标准。
谢谢大家，这是我个人的观点。
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主持人陈瑞华（北京大学法学院
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