建立网络传播权的新视角1Word格式文档下载.docx

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作品的网络传播问题起因是由于各国传统的版权法中都没有规定作品的“网络传播权”。

不经作者同意将其作品上载并在网络传播的行为是否侵权？

如果侵权，侵犯了作者何种权利？

现有版权法找不到作者相关权利的规定，就没有侵权的依据。

问题的核心是：

对于法律没有规定的着作权形式是否作者之外的人无权使用？

也就是说，是否作者当然地具有对其作品的任何形式的使用权，无论是否法定。

答案是肯定的。

着作权一旦确定，一切对其使用行为，无论法律是否规定，都属于对该着作的利用，都应征得权利人同意。

着作权的使用形式不同于着作权本身，法律没有确定的知识专有权，任何人都可无偿使用该知识产品不构成侵权，因为没有专有权就谈不上侵权。

然而，对于法律没有规定的着作权的使用形式，作者仍然享有专有权，其他人不经许可不可以使用。

一旦确定了专有权，作者将对专有权的任何使用形式进行垄断，无论这种形式是否被法律明文列出。

数字时代带来的作品使用方式的增加不会改变版权法中私权保护的原则。

然而，不及早确立作品的网络传播权，对禁止网络上不经许可对作品的上载、浏览、下载等行为只能一直认定为“侵犯作者使用其作品的其它方式”一中知终字第194号）。

），对此种侵权行为就不能有效制止。

此问题引起了世界各国的广泛关注，1996年12月20日世界知识产权组织制定的《版权条约》和《表演和唱片条约》中虽没有出现“网络传播权”的概念，却规定了“向公众传播的权利”1996年12月20日通过的《版权条约》第8条、《表演和唱片条约》第15条。

）。

为了实施WIPO制定的上述两个条约，美国参众两院于1998年8月4日投票表决通过了《数字千年版权法案》，1998年10月28日由美国总统签署了该法案，该法将传统着作权延及数字化传输，确立了“向公众传播的权利”。

按照WCT和WPPT的解释，“向公众传播的权利”是指作者以有线和无线的方式，包括使公众可以在自己选择的时间和地点获得作品的方式，向公众传播其作品的专有权。

当然，“向公众传播的权利”中包含了我们通常讲的“网络传播权”。

目前，我国还没有通过立法将作品的“网络传播权”确定为一种独立的着作权形式，司法判例也不能将网上侵犯着作权行为认定为侵犯作者的网络传播权，但是可以通过将此行为认定为侵犯“作者使用作品的其他方式”来保护作者对其作品的网络传播使用。

为在修订后的《着作权法》中保护作品的“网络传播”，国内学者提出了有关网络传输权问题的种种观点，主要有：

其一，将其归为复制权，认为“任何上载到国际互联网上的文件必须输入到WWW服务器的硬盘驱动器内，……，这个过程就是着作权法意义上的复制”。

其二，主张将其归为传播权，同时扩大合理使用的范围，适当限制该权利的形式，因为“着作权作为一种私权在网络环境下的任何膨胀，都会带来巨大的负面效果”。

其三，将其归为传播权，并且认为“我国版权保护中的传播权除表演权外都排除了容纳网络传输的可能，……，扩大对版权法中表演权的解释不失为一种给予网上材料司法保护的出路”。

其四，将其归为发行，认为“将网络传输作为一种发行行为，对传统的发行来讲，其原有的外延被拓展了。

但笔者认为：

这是无可避免的，也并不牵强”。

上述学界观点各有利弊，但都有一个共性，即将网络传播行为归为版权法中已有的一个权利板块中，靠对该板块的扩大解释保护网络传播，而并没有试图为网络传输行为单独确立一个包含其所有子过程的概括权利，即“网络传输权”。

自2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条虽然规定了“着作权法第十条对着作权各项权利的规定均适用于数字化作品的着作权，将作品通过网络向公众传播，属于着作权法规定的使用作品的方式，着作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利”，但是，该解释并未确定网络传输权，其对于作品网上的使用是通过将其归入“着作权法规定的使用作品的方式”进行保护的，笔者认为，这种保护方式只是过渡性的，其反映了目前对作品网上保护的不成熟和应急性。

二、网络传播行为的新视角：

模糊行为理论

网络传播行为对原有着作权法最大的冲击是这一行为中包含了对作品的数字化、复制和向公众传播，而网上的作品没有固定的载体，其固化过程是通过用户向自己磁盘介质下载完成的。

）等多种使用作品的方式，在对这一行为进行归类时就会出现复制、播放、发行的模糊化。

传统着作权法对着作权的保护采用板块式方式，它将各种使用作品的方式进行分类，并作非穷尽式列举，每一种使用作品的方式就如同一个独立的板块，任何使用行为都可以方便地归到其中的一个板块内，以板块的名称称谓该使用行为。

从版权法的发展历史看，对作品使用方式的分类是由使用作品的技术条件决定的。

使用作品的技术条件越落后，各使用作品的方式越具独立性，各板块间越不具关联性，使用方式的板块式保护越具可操作性。

随着使用作品技术水平的提高，作品使用方式间的界限变得相对模糊，一种在较新技术条件下的作品使用往往跨越了已有着作权法对作品使用方式切割后的多个板块。

在新技术引发的作品新使用方式出现后，着作权法往往滞后于技术的发展，在其还来不及补充进新的权利形式之前，一

　　般采用一种权宜之计，即利用已有的权利形式来保护作品新的使用方式。

具体做法是：

从新的使用方式中解构出可以归类于已有权利板块的几种使用行为的组合，然后按照所归类的已有板块对新的使用方式进行定性并给予保护；

待技术发展成熟后，作品的该种新使用方式已被社会广泛接受，其权利义务关系也已基本明确时，再对原着作权法进行修改，将该使用方式确立为一种独立的使用方式并给予独立权利保护。

“本世纪以来，应对新技术对版权法保护方式提出的变迁要求之普遍的做法是，把新问题纳入到旧的保护体系之中，当不能成功时才考虑创设一种新的规则。

”

信息传播发展的历史证明，人类利用信息获得满足的方式是由单感官刺激到多感官刺激进化的过程。

在雕版印刷时代，对作品的利用方式只有出版；

到了复印时代，作品除增加了新的使用方式外，各使用形式之间开始出现混合，作品使用方式的模糊化开始出现，但并不明显；

到了广播电视时代，各种使用行为的混合程度加深，作品使用方式愈加模糊化，如广播就可以拆分为录音加传播，电视可拆分为录像加传播；

到了数字时代，各板块之间的重合愈发加剧，新的使用方式更加模糊化，网络传播是数字化+上载+向公众传播+浏览）等一系列使用作品方式的混合。

由于这种新的使用方式是多个原有板块混合的产物，将该使用方式当然地归入某一已有板块并按照此板块进行保护自然变得牵强，于是出现了作品的网络传播到底是发行还是广播的归类合理性讨论。

混合了多种板块使用方式的复合使用就是本文称的作品的模糊使用。

它是在科技发展到一定程度之后，在作品的一次使用中可以同时调动多种传播使用方式，在几种板块使用方式之间形成短暂连续的或同时的的复合。

作品的模糊使用或者提高了信息传播的效率，或者增加了信息的刺激方式。

后者是指作品同时作用于观赏者的多个感觉器官，信息获得者对作品的单感官接触由多感官接触取代，使观赏者同时产生多方位的刺激信号，极大提高作品感知效率，从而高效快速地获得满足。

追求信息的多方式使用和多感官刺激是提高信息传播效率的外在要求，因此作品的模糊使用是作品的使用方式随技术水平发展而发展的必然结果。

作品的模糊使用可以牵强地归入已有板块中的一种，但是随着这种使用方式的普及，其独立于已有的任何一种板块将会是一种趋势。

数字化时代将多种创作行为融于一部作品，又将作品多种使用方式在瞬时融进一个过程中，其即时性和模糊性使得从其中分别解构出各种板块行为进行单独保护既不现实也不经济。

于是，新技术呼唤法律采用更集成的保护方式，创设一种将使用作品的多种权利集成在一起的整体的权利形式，作品模糊化的使用方式要求权利的集成保护形式。

三、传统版权法面对作品模糊化使用方式的困境

传统的版权法对一部作品采取分解保护的方式，即将任何一种使用作品的行为都归为复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等各行为的一种或几种。

这种板块式的保护方式在数字化时代受到了严峻的挑战，数字环境下作品的使用方式是多种使用方式的模糊化，很难拆分成版权法中列出的有限使用方式的组合，采用先拆分再保护的策略虽然尊重了作品使用方式的物理学上的客观事实，但是，拆分的后果是：

为适应将新环境下作品的使用归类于原着作权法中的既有板块而不得不将传统版权法中的某些概念作扩大解释，这样就损害了原版权法中某些概念的内在严谨性，从而引起这些概念在界定其他行为时的模糊化。

以作品的网络传播过程为例，该过程包含有作品的数字化、上载、传输、浏览和下载等一系列子过程，按照时间先后进行分解，其物理顺序是：

用扫描仪将其读入计算机。

这是对作品数字化的过程，属于网络传播的预备过程；

将数字化作品从用户硬盘上传至网络服务器硬盘，这是上载过程，属于永久性复制；

将数字化作品从网络服务器硬盘传送到目的地用户存储器，这是真正物理含义上的传输过程，属于临时存储；

一般的下载软件都会询问目的地用户：

是在此处打开该文件，还是直接将其存入硬盘。

如果目的地用户选择前者，则直接将数字化作品从存储器传至本机的显示器缓存，以使目的地用户能从显示器上看到还原的该作品，这是浏览，属于暂时复制的过程；

如果目的地用户选择后者，则跳过浏览，进入后面的下载过程；

如果目的地用户要下载此文件，则需将存储器中的数字化作品存储到自己的硬盘上，这是一个永久性的复制过程。

在上面的一系列过程中，只有1和4需要用户的参与，其他过程由机器自动地按顺序完成。

由于机器进行的速度极快，用户几乎感觉不到过程的存在，更感觉不到过程中各阶段的衔接。

以下通过对上述各子过程的分析来说明通过建立“网络传输权”对作品采取集成式保护的必要。

1.数字化

作品的数字化是指为将作品存储于如软盘、CD、VCD、CD—ROM等光、电、磁介质而对作品进行的符号化，读取该作品时再进行逆操作，由该等介质上存储的符号还原为声像或文字作品。

数字化可以在人工完全不干预的情况下由计算机独立完成，它是机器在显示和存储之间自身设立的一种联系，而用户通常没有必要接触数字化后的代码。

作品数字化改变的只是存储依赖的物质形式，数字化作品没有原创性，不是新作品，因而单纯作品的数字化不应该享有版权。

我国在1999年12月9日发布的《关于制作数字化制品的着作权规定》中将数字化归为复制行为。

所指的复制行为，即《中华人民共和国着作权法》所称的复制行为。

”）

只是通过将数字化归类为“复制”，而不需单独规定“数字化权”就可以保护作者对作品数字化的权利。

由此可见传统版权法在保护数字化行为上并不显捉襟见肘。

④（注：

在数字化行为出现后，虽然利用原有版权法中的复制权进行保护并不显得牵强，但也经历了很长一段时间的讨论。

反对将数字化权归为复制权的意见主要是：

数字化后的信息形式与原作品提供的

　　信息形式不同，而通常意义上的复制是指在与原作品存储介质同类的介质上备份原作品的信息。

）其中的原因是，早在数字化行为出现之前，为适应录音、录像技术的发展，传统“复制”的含义已经扩展，由原来要求的对作品在相同介质上的原样照搬扩展为可以在不同介质上的变换方式的纪录，只要通过逆向操作过