《治安管理处罚法》与《行政处罚法》的关系复习课程Word格式.docx

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《行政处罚法》第二条规定了该法的适用范围：

“行政处罚的设定和实施，适用本法。

”可以看出，一切行政处罚都要以该法为依据。

同时，《治安管理处罚法》第二条规定，对于危害社会治安管理的行为由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

毫无疑问，治安处罚是行政处罚的一种，这样就出现一个问题，公安机关处罚一个违法行为时，应该适用哪一部法律？

尤其是当二者的规定不一致时，这一问题必须解决。

例如，《行政处罚法》规定的时效为2年，《治安管理处罚法》规定的时效为6个月，公安机关应当以谁为准。

《治安管理处罚法》与《行政处罚法》之间的关系大体有三种，第一种是一般法与基本法的关系，即《行政处罚法》是行政处罚的基本法，而《治安管理处罚法》是一般法，如果持这种观点，按照基本法高于一般法的原则，就能得出《行政处罚法》优于《治安管理处罚法》的结论。

第二种是特别法与普通法的关系，《治安管理处罚法》是特别法，《行政处罚法》是一般法，按照特别法优于一般法的原则，《治安管理处罚法》就会优于《行政处罚法》。

第三种就是新法与旧法的关系，按照新法优于旧法的原则，其结论也是《治安管理处罚法》优于《行政处罚法》。

这两部法律属于同一位阶，因此不存在上位法与下位法的关系。

在缺乏明文规定的情况下，两部法律之间的关系经常会引起争议，从不同的标准出发会得出不同的结论。

好在《治安管理处罚法》第三条规定：

治安管理处罚的程序，适用本法的规定；

本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。

这一条明确规定了治安管理处罚的程序优先适用《治安管理处罚法》，因此，《治安管理处罚法》与《行政处罚法》应当是特别法与普通法的关系。

也许有人会认为，这一条仅适用于处罚程序，会不会在实体方面《行政处罚法》优于《治安管理处罚法》呢？

这种情况是不可能出现的，因为《行政处罚法》基本上是一部程序法，没有规定哪些行为是违法行为，应受何种处罚，而是把这一问题留给其他法律、法规和规章去解决。

《行政处罚法》仅在处罚的设定权方面作了实体性的规定，而《治安管理处罚法》没有涉及到治安处罚的设定权问题，《行政处罚法》也没有分配处罚的实施权，而是规定“行政处罚由具有处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”（第15条），因此，在处罚设定权和实施权方面，二者也不会存在矛盾的。

但是，不能仅以一种标准来判断二者的关系。

公安机关要发挥主观能动性，用“有思考的服从”来选择最佳的法律适用途径[1]。

若仅从特别法与一般法的关系来看，1986年全国人大通过的《治安管理处罚条例》是特别法，1996年的《行政处罚法》是一般法，若按照特别法优于一般法的规则，则得出《治安管理处罚条例》优于《行政处罚法》的结论，这样显然是不适当的。

我们就应看到，《行政处罚法》较之《治安管理处罚条例》，更加注重法律的正当程序，注重对执法对象的权利保障，此时就应确立起治安处罚也应遵循《行政处罚法》一般程序要求。

此时，应当依据“新法优于旧法”的原则，得出《行政处罚法》优于《治安管理处罚条例》的结论。

一部法律属特别法或者一般法是相对而言的。

《治安管理处罚法》相对于《行政处罚法》是特别法，但是，对于其他一些法律，它又可能是一般法，这正如人的身份一样，不是固定不变的。

《治安管理处罚法》第四条规定，在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。

这一条规定就是说，如果有的法律“更特别”，则适用其规定，这里的法律仅指由全国人大及其常委会制定或批准的法律，如，危害交通安全的行为也属于危害社会治安管理的行为，但是《道路交通安全法》已作了特别规定，就不适用《治安管理处罚法》。

如果是行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件有不同规定的，则按照上位法优于下位法的规则，优先适用《治安管理处罚法》，因为在不同效力等级的法律规范之间，不存在特别法和一般法的关系。

二、《治安管理处罚法》与《刑法》的关系

《治安管理处罚法》与《刑法》的基本关系比较简单。

二者的共同目的都是为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，二者制裁的对象都是对社会具有危害性的行为。

二者的根本区别在于《治安管理处罚法》是对尚未达到犯罪程度的违法行为的制裁，即制裁对象为一般违法行为，而《刑法》的适用对象为构成犯罪的危害性行为。

正是由于这一根本性的区别，二者又在制裁措施、适用主体、适用程序等方面也产生一系列显著的区别。

尽管如此，二者在实施过程中还会产生一系列的交叉和衔接的问题。

首先，一般而言，一个违法行为如果达到犯罪程度就承担刑事责任，未构成犯罪的就承担行政处罚责任，不会同时承担两种责任。

但有些行为既具有行政违法性又具有刑事违法性，因此，在司法机关追究刑事责任时，公安机关还要依照《治安管理处罚法》追究行政责任。

例如，《治安管理处罚法》新增了一种处罚措施，即吊销公安机关发放的许可证（第十条），如果获得公安机关许可的经营者违法经营或凭借许可证从事违法活动构成犯罪时，司法机关要依法追究其刑事责任，同时，公安机关可以依照《治安管理处罚法》吊销其许可证。

例如，旅馆经营者在取得公安机关颁发的特种行业许可证后，在旅馆中组织、强迫他人卖淫或者引诱、容留、介绍他人卖淫的，在司法机关追究其刑事责任时，公安机关还应当吊销其许可证。

之所以会出现这种“两罚”现象，是由于《刑法》与《治安管理处罚法》规定的惩戒措施功能不同，刑罚的性质有自由刑、财产刑、生命刑等，但缺乏对犯罪行为人行为能力的限制和剥夺措施，而治安处罚措施有声誉罚、财产罚、能力罚和自由罚四种，其中的能力罚正好可以弥补刑罚的不足，因此，在特定的情况下，对同一种违法行为可以同时追究刑事责任和行政责任。

其次，尽管有些违法行为已经构成了犯罪，但是，情节轻微不需要判处刑罚的，根据刑法第37条之规定，可以免予刑事处罚。

免予刑事处罚并不意味着免除一切法律责任，公安机关依然可以《依据治安管理处罚法》予以处罚。

再次，有些违法案件中，如聚众打架斗殴，既存在犯罪，又存在治安违法行为，就涉及到刑事诉讼程序和治安处罚程序的交叉，这时就应遵循“刑事优先”原则，先处理刑事案件，后处理行政案件，这是因为一方面犯罪问题危害性严重，制裁更为严厉，应当及时追究，另一方面，法院对案件事实的认定具有最终法律效力，公安机关作出行政处罚不得与法院认定的事实相矛盾，“刑事优先”可以避免发生矛盾。

最后，有些违法行为开始被认定为治安违法行为，后由被认定为犯罪行为，如果公安机关已经给予行政拘留，后又需要判处拘役或者有期徒刑时，行政拘留的日期应当折抵为相应的刑期，如果公安机关已经给予罚款，后又需要判处罚金的，罚款应当折抵为相应的罚金。

但是，如果开始被认定为犯罪行为，被判处拘役、有期徒刑或者罚金，后又被认定为治安违法行为，就不能用简单的折抵方法了事，尽管按照《国家赔偿法》的规定司法机关不需要承担赔偿责任，但是应当《刑事诉讼法》第11条的规定宣告无罪[2]，并赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。

三、治安管理处罚与处罚法定原则

依法行政是行政机关活动的基本原则，它要求行政机关的各种行政行为都必须依法作出，这一原则在《行政处罚法》中表现为处罚法定原则。

该原则强调“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”（第三条）。

然而，在《治安管理处罚法》的制定过程中，出现了一个争议，就是要不要确立治安管理处罚法定原则。

持肯定态度的观点认为，公安机关实施治安处罚，必须遵守处罚法定原则，没有法律依据就不得处罚，这是法制建设的必然要求。

持否定态度的观点认为，总体上要求处罚法定并不错误，但就《治安管理处罚法》的实施而言，形形色色的违法行为层出不穷，尽管这次修改将违法行为从过去的70种一下子扩大到340中，但这并不能将以后出现的违法行为全部囊括进来，立法者的预见是有限的，法律的修改又需要一个较长的周期，如果要求公安机关实施治安处罚遵守处罚法定原则，则会使许多新出现的危害治安管理的行为得不到制裁，不利于实现治安管理处罚法的目的[3]。

最后，《治安管理处罚法》回避了这一问题，删除了原草案中的“法律没有规定治安管理处罚的，不予处罚。

”《治安管理处罚法》第五条规定了治安处罚的基本原则，其中的第一款很有意思，规定“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。

”我们都知道，从宪法到各个部门法都明文要求国家机关的行为必须遵守“以事实为根据，以法律为准绳”原则，可是这一款却仅仅要求“以事实为根据”，而缺少“以法律为准绳”，这决不是立法者的疏忽，而是有意为之。

立法者可以回避这一问题，但执法者无法回避。

如果出现新型的危害治安管理的行为，而《治安管理处罚法》没有明文规定，公安机关应当如何应对，这个问题现在已经出现。

例如，有一对夫妻经常在自己家赤身裸体，但又不关上窗帘，对面楼上居民可以清楚地看见。

住在对面楼上的一个孩子就问他母亲，为什么叔叔阿姨不穿衣服，母亲很尴尬。

为了保护自己孩子的身心健康，这位母亲就劝说他们穿上衣服，但这对夫妻置之不理。

这位母亲无奈之下拨打110，要求警察干预。

警察以与法无据为由拒绝了。

这个案子中的公安机关就处于进退两难的境地。

因为《治安管理处罚法》第44条仅规定对于“在公共场所故意裸露身体”者予以治安处罚，本案中的行为人是在自己家中裸露身体，不符合法定的处罚条件。

但是，公安机关如果不予处罚，这位母亲有可能以行政不作为为由提起行政诉讼。

笔者主张，公安机关实施治安处罚必须遵守处罚法定原则。

因为治安处罚是一种深刻影响公民基本权利和自由的行政执法手段，遵守处罚法定原则，有利于保护行政相对人的合法权益。

其次，有利于控制公安机关的执法行为，防范其滥用职权，违法行政。

再次，这是宪法确立的法治原则的要求，尽管《治安管理处罚法》是《行政处罚法》的特别法，不受《行政处罚法》的限制，但是它不能不受宪法的约束，否则，宪政秩序将会荡然无存。

最后，《治安管理处罚法》对各种违法行为作了明确的列举，并没有“其他应受处罚的行为”之类的兜底条款。

那么，对于出现新型问题又该如何处理呢？

这类问题其实在刑法修改中同样出现过。

大量新型犯罪的出现不应当成为排斥罪刑法定原则的理由，正如有的学者指出：

“在法律的建构层面，要维护社会经济秩序、管理秩序，打击不断出现的愈演愈烈的行政犯罪行为，在法治国家恪守罪刑法定原则的前提下，首先当推修订刑法典的方法。

”[4]对付新型治安违法行为也是如此，主要靠及时修改法律，同时还可以在制定其他法律、法规和规章时补充《治安管理处罚法》，那种认为冻结处罚法定原则就能一劳永逸的主张不仅是不实际的，而且是极其危险的。

四、治安管理违法行为的构成要件

我们知道，犯罪构成是刑法中的重要内容，一个行为只有同时具备法定的主体、主观、客观和客体四个方面的要件才能构成犯罪。

公安机关作出治安处罚时同样需要首先确认一个行为是否已经构成了治安管理违法行为。

因此，在实施《治安管理处罚法》中也要研究治安管理违法行为的构成要件。

但是，《治安管理处罚法》并未明文规定治安管理违法行为的构成要件，那么，治安管理违法行为到底有哪些要件呢？

能否照搬刑法中的犯罪构成要件？

表面上看，治安管理处罚与刑罚大同小异，似乎其构成要件也可以照搬过来。

其实不然，二者之间存在质的差异，刑罚是对严重违法构成犯罪的行为的制裁，这种行为危害性极大，因此制裁也相当严厉，最严厉的可以剥夺一个人的生命，因此必须慎之又慎，为此，《刑法》规定了严格的构成要件，《刑事诉讼法》规定了严格的程序。

但是，治