物权法第191条及相关Word格式.docx
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抵押人在其物之上为抵押权人设定抵押权，一是以物之担保的优先受偿性保障抵押债权的实现，二是抵押人并不丧失抵押物的占有，仍可就抵押物创造价值以充分利用社会资源，实属周全的制度安排，抵押权并因之被誉为“担保之王”。
（1）抵押物转让涉及抵押物担保法律关系和抵押物转让法律关系,关系到抵押权人、抵押人、受让人三者利益的平衡,该如何协调交易自由、交易效率和交易安全可以说是“斯芬克斯”难题。
理想的状况应当是:
抵押权人可于债权已届清偿期时得到债务人的完全的清偿，抵押人可自由处分其抵押物并据此取得物之效益,而受让人可取得其所需的抵押物。
基本上这可说是各界共识，但具体到法律制度层面，则是见人见智，说法不一。
抵押权作为担保物权的典型形态，具有物权的支配性，此乃物权内在逻辑的推论，由此形成了抵押权支配抵押物的交换价值的学理通说。
《物权法》第179条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。
第191条第1款规定“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
”第2款规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
”由此可见，抵押权的主要效力体现为交换实际发生时的优先受偿性，实际支配的时点在于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，或者“转让”时。
那么抵押权设定也可以认为抵押人同意在将来一定条件下将抵押物的交换价值让渡给了抵押权人，亦即抵押权设定后，抵押人虽不丧失其对抵押物的所有权，可对其抵押物为使用、收益或法律上的处分，甚至事实上的处分，但其自由处分、转让抵押物必须受到抵押权的一定限制，因为这是当初其设立抵押权时就事先同意的。
而何种限制方为正当合理则取决于立法衡平，不同的制度安排实质区别在于“牺牲何者的利益来保障抵押权人”。
《物权法》第191条的规定,尤其是第2款，使用“同意”及“不得转让”的强硬措辞，似乎立法者是基于对抵押权人的利益保全和交易安全的考量,采取了对交易自由的严格限制，理论、实务界多有“退化”之批评；
又因其语义含混、语焉不详，引发了学界的广泛争论，主要有：
1、《物权法》是否规定抵押权的追及效力？
2、未经抵押权人同意，抵押物转让合同是否有效？
3、第191条第2款规定是否属于涤除权？
三个问题最终又可归结为第191条第2款规定是否为效力性强制规范。
承认其为效力性强制规范几乎等同于否定抵押权的追及效力和涤除权。
对此学界观点众说纷纭，司法实践也比较混乱。
本文着重以现行物权法为基础，以法律适用为核心对该规定进行解释。
二、价金物上代位主义
抵押物转让制度通常有两种模式：
一是价金物上代位主义；
一是抵押权追击效力主义。
价金物上代位典型模式，见于《物权法》第174条的规定“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
”即在抵押物灭失情况下抵押权效力及于“保险金、赔偿金或者补偿金等”物上价金从而实现抵押权。
《物权法》第191条第1款规定在抵押权人同意的情况下，抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，受让人取得无负担的抵押物。
此模式相对于《物权法》第174条规定区别在于抵押物并非灭失而是转让，可说是物上代位的非典型模式。
上述两规定均属《物权法》确立的物上代位原则，只是相对于第174条规定的灭失，第191条第1款规定的转让是参照灭失情形适用同一规则。
三、抵押权的追及效力
所谓抵押权的追及效力是指在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不会影响抵押权的效力。
抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。
抵押物不管辗转流通至何人之手，抵押权均可追及抵押物所在，就其交换价值优先受偿。
（2）物权具有排他效力、优先效力和追及效力是学理通说，抵押权作为担保物权的一种，当然而无例外的具有物权的追及效力，这是物权追及效力符合逻辑的推论。
追及效力在物权法制定前即有广泛讨论，但《物权法》颁布实施至今仍有较多争论，主要围绕《物权法》第191条展开。
对《物权法》或者说其第191条规定是否承认抵押权的追及效力，存在肯定与否定的不同看法。
否定说认为，《物权法》相关规定并未承认抵押权的追及效力，主要理由在于：
如果承认抵押权有追及力，就没有必要转让抵押财产要取得抵押权人的同意；
而且，取得抵押权人同意后，转让价款应当提前清偿或者提存，实际上已经替代了追及力的行使，可以认为抵押权已经提前实现并消灭，则不存在追及力行使的可能。
（3）肯定说认为，《物权法》已经确立抵押权的追及效力，其主要理由是：
追及效力属于物权的内在效力，因此抵押权物上追及效力顺理成章地存在于物权法的内在逻辑体系；
（4）抵押权的追及效力是物权公示公信原则和物权优先效力符合逻辑的推论；
（5）最高法院物权法研究小组甚至认为《物权法》第191条第2款规定了买受人的代位清偿权，是采取了《担保法司法解释》相一致的立场，采用抵押权追及效力主义和涤除权制度。
（6）
笔者认为，我国《物权法》虽未正面确立抵押权的追及效力，但追及效力在相关规定有所体现；
同时恰恰相反，《物权法》第191条第1款确立了价金物上代位模式，其第2款确立代位清偿权，排斥和否定了抵押权追及力的行使。
（一）抵押权追及效力的体现
抵押权作为担保物权的一种，具有追及效力，这是物权追及效力符合逻辑的推论，《物权法》对此亦不否定，并在某些条文有所体现。
追及效力的体现之一是继承或者受遗赠取得抵押物。
《物权法》第29条规定：
“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
”依据物权变动原因之区分，物权变动可二分为基于法律行为和基于法律行为以外的原因发生。
基于法律行为如买卖、赠与等导致物权变动，登记或者交付生效；
基于法律行为以外的原因引起物权变动如离婚判决分割财产、继承或受遗赠等则构成例外情形，则自判决书生效时、继承或者受遗赠开始时发生效力。
假设继承或者受遗赠财产财产上设有抵押权之负担，在物权法未有规定情况下，继承或者受遗赠财产之所有权人并无“提前清偿或者提存”消灭抵押权的义务。
那么，抵押物因继承的事实行为或者受遗赠的法律行为发生转让，而抵押权并未实现，显然抵押权亦不能自动消失，如此，抵押权追及继承或者受遗赠的财产就成为唯一合理的解释，继承或者受遗赠财产之所有权人则成为抵押人。
追及效力体现之二是共同共有财产分割。
《物权法》第99条规定：
“没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。
”如在离婚（共有的基础丧失）诉讼中，双方当事人当可依据该规定请求分割共有财产（譬如按揭房产），法院若判决双方离婚，共有的按揭房产判归一方所有，则该房产所有权自判决书发生法律效力时生效，且登记部门亦得依法院的生效法律文书办理转让登记。
因按揭房产还款期一般较长，当事人可能没有能力提前清偿，同时依裁判分割的受让人亦无提前清偿或者提存消灭抵押权的义务，而抵押权并未实现，亦不能自动消失，只能追及至按揭房产，原共有房产因“减名”变更为独自所有，抵押人则由原来的夫妻双方减少为一方。
同理，同居关系之共有财产分割亦得适用以上规定。
由此可见，基于共有的基础丧失或者有重大理由需要分割共有财产，并依《物权法》第28条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让和消灭的，自法律文书生效时发生效力”的规定裁判分割的，抵押财产的转让自法律文书生效时发生效力，不受《物权法》第191条规定的须经抵押权人同意的限制。
（二）《物权法》第191条否定抵押权追及效力
《物权法》第191条是否承认抵押权追及效力？
如前述采肯定说者，其主要理由多认为追及效力属于物权的内在效力的逻辑推论，但未有实定法角度具说服力的论证；
最高法院物权法研究小组甚至认为《物权法》第191条第2款规定采用抵押权追及效力主义，却未就其理由和依据进行说明。
笔者认为《物权法》第191条否定抵押权追及效力，下面从立法的背景、体系和目的及文本文义两方面进行阐述。
1、立法的背景、体系和目的
动产抵押以其不移转物之占有，相对于质权而言是担保制度的一次“飞跃”。
其不仅仅满足了抵押人对于动产的交换价值的需要，而且也满足了抵押人对于动产的使用价值的需要。
因此动产抵押成为经济发展的历史趋势，适用范围和内容愈趋广泛。
但是，动产交付的公示方法相对于不动产登记公示方法有先天的缺陷。
在我国由于缺少统一的登记制度，动产登记公示制度的缺陷更为严重。
不动产抵押中，依靠完备的登记制度，第三人在受让不动产时，不管其是否查阅不动产登记簿，均足以认定或者推定其不构成善意，抵押权人追及抵押物之所在行使抵押权，不仅可行而且行之有效。
动产基于自身品种繁多，易于移动，价值不一的特点，交易频繁，在强调交易效率和秩序的市场环境下，为第三人利益构建的善意取得制度制约了抵押权追及效力的适用；
在某些情况下如动产浮动抵押即使经过登记仍然“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”（《物权法》第189条第2款）；
并且动产流转迅速，其再次转让是较为普遍的，这种情况是更难于否定次买受人为恶意第三人。
上述情况充分说明了在动产抵押背景下“追及不能”的局限性，如仍采用追及效力模式，赋予抵押人自由转让抵押物的处分权，无异于画饼充饥，置抵押权人于“火坑”的境地。
事实上采行登记对抗主义也不可能要求每一项动产都进行登记，否则登记机关将不堪重负，当事人也不胜其烦。
动产抵押的公示问题的圆满解决，在现实中几乎是不可能完成的任务。
传统追及效力理论以不动产抵押为基础构建，而不涉及动产抵押。
如上述动产抵押制度的发展对传统追及效力理论构成巨大冲击，以其自身已无法自洽解决。
而我国《物权法》是选择将动产和不动产不作区分的捆绑式规定，认识这点对理解《物权法》第191条有重要意义，这有利于在考察抵押物转让规则时不仅仅站在不动产视角上而不至于得出以偏概全的理解。
一般而言，抵押物转让价款物上代位模式与抵押权追及效力模式有紧密联系的相关性。
但无论哪种模式，其首要旨义都是保护抵押权人利益，制度的衡平是在此前提下的抵押人与受让人之间的利益取舍而已。
有学者认为否定追及效力，限制了交易自由和物的交换及利用，不符合物尽其用的原则。
若仅仅站在不动产抵押的立场，确实不能说这种说法不能成立。
但问题是若将动产抵押涵括进来，则又另当不同，如前述“追及不能”之困境，承认追及效力至少必将损害动产抵押权人利益。
而实质上抵押制度的创设正是因其极大发挥了物的利用价值才被誉为“担保之王”，任何损害抵押权人的制度安排必将最终损害到抵押制度本身。
正是基于保护抵押权人的首要旨义，结合动产抵押的现状和发展趋势，我国《物权法》第191条选择了物上价金代位主义，规定抵押物转让须经抵押权人同意并以“提前清偿或者提存”的方式实现抵押权，排除了追及效力主义的适用。
不作区分的捆绑式规定，是为了构建统一、简洁的抵押物转让的物上价金代位规则，体现了立法者对此类行为规范的倡导。
2、文本文义
《物权法》第191条规定采用的语句结构是“经同意—应当”、“未经同意—不得”的表述方法，明确规定转让抵押财产要取得抵押权人的同意，且“不得”为无疑义的强制性规定。
笔者赞同王利明教授等人意见即如果承认抵押权有追及力，就没有必要转让抵押财产要取得
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