法规精讲第8章文档格式.docx

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主体之间的法律地位平等；

内容是对民事权利义务的争议；

针对有关财产关系的具有可处分性，而有关人身关系的多具有不可处分性。

　　在建设工程领域，较为普遍和重要的民事纠纷主要是合同纠纷、侵权纠纷。

　　侵权纠纷，是指一方当事人对另一方侵权而产生的纠纷。

例如施工单位在施工中未采取相应防范措施造成对他方损害而产生的侵权纠纷；

未经许可使用他方的专利、工法等而造成的知识产权侵权纠纷等。

典型考题.工程建设领域中的民事纠纷有其自身的特点，其中不包括的是（　　）。

A．施工方与建设方法律地位平等

B．争议的内容主要是双方的权利和义务

C．任何一方对自己的财产可以自由处分

D．各方对有关人身关系的民事纠纷享有处分权

233网校名师答案：

D

1Z308012民事纠纷的法律解决途径

　　民事纠纷的法律解决途径主要有四种：

和解、调解、仲裁、诉讼。

一、和解

　　和解可以在民事纠纷的任何阶段进行。

　　和解达成的协议不具有强制执行力，在性质上仍属于当事人之间的约定。

如果一方当事人不按照和解协议执行，另一方当事人不可以请求法院强制执行，但可要求对方就不执行该和解协议承担违约责任。

二、调解

　　在我国，调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解。

三、仲裁

　　仲裁是当事人根据在纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议，自愿将纠纷提交第三方（仲裁机构）作出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。

　　仲裁机构和法院不同。

仲裁机构通常是民间团体的性质，其受理案件的管辖权来自双方协议，没有协议就无权受理仲裁。

但是，有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权。

　　根据《仲裁法》的规定。

该法的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”；

　　劳动争议仲裁等不受《仲裁法》的调整；

依法应当由行政机关处理的行政争议等不能仲裁。

仲裁的基本特点如下：

（一）自愿性

　　是仲裁最突出的特点。

仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。

（二）专业性

　　专家裁案是民商事仲裁的重要特点之一。

（三）独立性

　　仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。

仲裁委员会之间也没有隶属关系。

（四）保密性

　　仲裁以不公开审理为原则。

可以有效地保护当事人的商业秘密和商业信誉。

（五）快捷性

　　仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。

（六）裁决在国际上得到承认和执行

　　《承认和执行外国仲裁裁决公约》（也简称《纽约公约》）。

根据该公约，仲裁裁决可以在这些缔约国得到承认和执行。

该公约于1987年4月22日对中国生效。

四、诉讼

民事诉讼的基本特征是：

（一）公权性

　　民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷。

（二）程序性

　　民事诉讼分为一审程序、二审程序和执行程序三大诉讼阶段。

并非每个案件都要经过这三个阶段，有的案件一审就终结，有的经过二审终结，有的不需要启动执行程序。

（三）强制性

　　强制性是公权力的重要属性。

1Z308013行政纠纷的法律解决途径

　　行政纠纷的法律解决途径主要有两种，即行政复议和行政诉讼。

行政复议的基本特点是：

（1）提出行政复议的，必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织；

（2）当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经作出行政决定之后。

（3）只能按照法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议；

（4）行政复议以书面审查为主，以不调解为原则。

　　当事人对复议决定不服的，可以按《行政诉讼法》的规定，向人民法院提请诉讼。

行政诉讼的主要特征是：

（1）是法院解决行政机关实施具体行政行为时与公民、法人或其他组织发生的争议；

（2）为公民、法人或其他组织提供法律救济的同时，具有监督行政机关依法行政的功能；

（3）被告与原告是恒定的，即被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织，而不可能互易诉讼身份。

1Z308020民事诉讼制度

1Z308021民事诉讼的法院管辖

一、级别管辖

　　是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

　　我国法院有四级分别是：

基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。

每一级均受理一审民事案件。

二、地域管辖　　　　

　　是同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。

地域管辖主要包括如下几种情况：

1．一般地域管辖

　　通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准。

2．特殊地域管辖

　　是指以被告住所地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。

　　《民事诉讼法》规定：

“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

”

　　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

　　协议管辖：

是指合同当事人在纠纷发生前后，在法律允许的范围内，以书面形式约定案件的管辖法院。

　　协议管辖仅适用于合同纠纷。

　　《民事诉讼法》规定，合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

典型考题.在没有书面约定的情况下，因建筑工程施工合同纠纷提起的诉讼，（　　）法院没有管辖权。

A．施工行为地　　

B．被告住所地

C．合同履行地　　

D．原告住所地

3．专属管辖

　　因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。

　　建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。

发包人和承包人也可根据《民事诉讼法》的规定，在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地（工程所在地）的范围内，通过协议确定管辖法院。

三、移送管辖和指定管辖

1．移送管辖

　　人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。

受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

2．指定管辖

　　有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

四、管辖权异议

　　人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

受诉人民法院应当在受理异议之日起15日内作出裁定。

1Z308022民事诉讼当事人和代理人的规定

1、民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。

2、诉讼代理人

　　当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人：

（1）律师、基层法律服务工作者；

（2）当事人的近亲属或者工作人员；

（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

　　诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”。

　　针对授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉。

典型考题.下面关于诉讼代理人的表述中，不正确的是（　　）。

A．当事人可以委托1～2人作为诉讼代理人　　

B．委托他人代为诉讼，必须向法院提交授权委托书

C．诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，不需要委托人的特别授权

D．诉讼代理人代为进行和解，提起反诉和上诉，必须有委托人的特别授权

C

1Z308023民事诉讼证据的种类、保全和应用

一、证据的种类

　　民事证据有以下8种，分别是：

当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。

1、书证和物证

　　在民事诉讼和仲裁过程中，应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。

　　当事人“如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”。

但是，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。

2、视听资料　　

　　对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。

3、证人证言和当事人陈述

　　凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。

不能正确表达意志的人，不能作证。

　　当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。

但对方当事人认可的除外。

4、鉴定结论

　　当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。

当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

　　当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（2）鉴定程序严重违法的；

（3）鉴定结论明显依据不足的；

（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

　　对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

5、电子数据

　　电子数据具有技术含量髙、脆弱（易被伪造和篡改）、复合性、间接性等特点，常见的电子证据有电子邮件、电子聊天记录、电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录和电子签章。

此外，可电子编辑的移动通讯通话记录、短信也属于电子数据。

二、证据的保全

　　是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。

　　当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。

当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

　　《仲裁法》也规定，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

三、证据的应用

1、举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。

　　当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

　　对于当事人逾期提交的证据材料，法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，也应当在举证期限届满前提出。

2、证人、鉴定人和勘验人的质证

　　证人应当出庭作证。

　　审判人员和当事人可以对证人进行询问。

　　证人不得旁听法庭审理；

询问证人时，其他证人不得在场。

法院认为有必要的，可以让证人进行对质。

　　鉴定人应当出庭接受当事人质询。

鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复当事人的质询。

经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

【2014年真题】关于民事诉讼的说法，正确的是（　　）

A．在民事诉讼中，书证可以只提交复印件

B．凡是知道案件情况的单位和个人