和国涉外民事关系法律适用法_精品文档_精品文档Word下载.doc

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简，条文简约，言简意赅，看得懂，做得到，用得上，确保该法具有科学性、系统性、前瞻性和实用性。

从《法律适用法（草案）》可以看出:

该法制定过程中很好地落实了该法的立法宗旨和立法要求，高屋建瓴，追踪前沿，注重国情接轨国际，体系相对完整，内容较为充实，是一部特色鲜明、质量较高的立法。

一、涉外民事关系法律适用法体现中国特色

（一）、外部结构：

相对狭窄符合国情

我国法律适用法体系的外部框架不超出冲突规范本身。

这是我国第一次通过立法来构建法律适用法的体系框架，而这个体系框架是相对狭窄的。

应该说，我国《法律适用法》确立一个相对狭窄的体系框架不无道理。

它虽然不是多数国家的立法选择，却包容了中国国情的考虑;

从理论构建角度评价，它可能不是最好的，却也有着十分突出的优点，诸如体系边界清晰、法理基础扎实、规范功能鲜明等。

（二）、内部结构：

复杂独特新旧并存

《法律适用法》生效之后，我国法律适用法体系形成较为复杂的内部结构。

首先，伴随着《法律适用法》的生效，我国出现了“民事法律适用规则系统”和“商事法律适用规则系统”的分别。

根据全国人大法工委的说明，规定在票据法、海商法、民用航空法等商事立法中的相关内容也应当认为被纳入法律适用法规则体系。

虽然《法律适用法》覆盖了民法通则、合同法、继承法等民事立法和最高人民法院所作相关司法解释中所涉及的所有方面，并在此基础上进行了增补、修订，然而，除个别条款受到影响外，立法者同时又保留了原有立法和司法解释中相关条款的效力，使之与《法律适用法》中的规则一道规范涉外民事法律适用问题。

由此形成我国法律适用法体系的独特结构，即“新规则系统”和“旧规则系统”并存。

内部结构协调的需要首先产生在“民事法律适用规则系统”和“商事法律适用规则系统”之间。

这两个规则系统虽然分立，却统一于我国法律适用法体系。

从现实情况来看，这两个规则系统较易协调。

《法律适用法》第2条具有衔接该两个规则系统的意义。

其次，内部结构协调的需要产生于并存的“新规则系统”和“旧规则系统”之间。

所谓“新规则系统”是指由新颁布的《法律适用法》的全部内容所构成的规则系统;

而“旧规则系统”是指《法律适用法》颁布之前，我国通过民法通则、合同法、继承法等民事立法中的相关条款和最高人民法院所作相关司法解释所建立起来的规则系统。

二、本法与以往法律规定的区别和冲突

《法律适用法》是最近才颁布的新法，因此还是比较适应时代发展的要求，并且进行了一系列的重大改革与创新，那么不可避免的，肯定会与以往的一些法律有诸多不同，甚至会产生冲突。

因此,下面就来探讨一下《法律适用法》与以往法律的区别与冲突。

（一）重大创新

1、本法在财产关系上大量采用意思自治原则

在立法原则部分也有提到。

具体表现在：

第十六条（委托）、第十七条（信托）第三十七条（动产物权）、第四十一条（合同关系）、第四十四条（侵权关系，侵权后可以协议选择）第四十七条（不当得利、无因管理）、第四十九条（知识产权的转让和许可）、第五十条（知识产权侵权责任，侵权后可选）

2、本法在侵权中取消了双重可诉原则

即侵权中只要符合一国法律就可以认为侵权成立，而不是像过去一样需要同时满足本国法和外国法双重侵权法律规定，才能认定侵权。

3、属人法以经常居所地为主要联结点

（二）与以往法律的冲突

1、结婚条件

第二十一条结婚条件中，首先适用当事人共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍国的，在一方当事人住所地或国籍国结婚的，才适用婚姻缔结地法。

比之以往直接适用婚姻缔结地法来说要严格得多。

2、消费合同

第四十二条消费者合同中，消费者可以单方选择商品、服务提供地法律。

3、侵权责任

《适用法》第44条规定：

“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

”《适用法》的最新规定反映了立法者对侵权行为性质认识的转变。

在《适用法》颁布以前，人们将侵权行为归于强制法领域，认为侵权行为法对侵权行为性质的认定、赔偿范围、种类、免责条件都是强行性的，当事人不能够约定其法律适用。

新颁布施行的《适用法》允许当事人在侵权行为发生后协议选择适用的法律，可以说是对我们旧有观念的突破。

4、知识产权

第四十八条规定，知识产权归属和内容适用被请求保护地法律。

第四十九条规定，当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用的法律。

第五十条第二款规定，知识产权侵权行为发生后，可以协议选择适用法院地法。

5、意定债权

《涉外民事法律关系适用法》关于意定债权的法律适用，主要是涉外合同之债的法律适用的规定是比较完善和合理的，体现了冲突法的整体发展趋势，即从契约走向契约与身份融

合的法律适用规则；

同时也存在一定的缺陷，比如对消费者的保护力度不够。

（三）其他问题

1、由于商事领域的特殊性，故本法未规定有关商事涉外法律的适用。

2、有关国际条约与国际惯例适用无定论。

故究竟是直接适用还是转化适用没有规定，暂时都是学理意见。

我国宪法与条约法也欠缺相关内容，故此部分还是立法空白。

3、反致问题：

我国仍然不承认反致，这次明确表态（第九条）。

国际立法对于反致规定情况不同。

有的国家有的承认反致，也有不承认的，也有限制在某个领域方面承认的，。

我国则明确排除。

因反致可以导致本国法律的扩大适用，有利于本国公共秩序和利益的保护，故我个人认为我国在一些方面可以规定反致的内容，以维护我国的法律尊严和公共利益。

三、具体法律适用问题

由于立大而全的国际私法难度较大，故本次只做了涉外民事法律一些具体规定。

（一）属人法问题

属人法方面是本次立法的重大创新。

主要以经常居所地为联结点。

所谓经常居所地，就是以前所讲的经常居住地、惯常居所地。

只是名字不同而已，内容完全一样。

（二）合同问题

合同领域主要采取了意思自治原则。

其次适用履行特征法认定最密切联系。

本法中对合同的规定仅有几条，据说要在司法解释中更多补充这个问题。

（三）知识产权问题

知识产权这次立法采用被请求保护地法。

是追随大陆法系国家而做出的规定。

被请求保护地是指被请求的知识产权在哪个地方受保护，适用哪个国家的法律。

其大部分是和法院地法重合的。

但同时顾及了知识产权本身受保护的情况。

即法院地法以当事人请求的法院地为准，而被请求保护地法，以受保护知识产权本身为准。

比如一项知识产权在中国已经过期了，在欧洲还未过期，那么当事人请求中国法院提起侵权之诉时，中国法院就应按欧洲法律（知识产权保护地）审理，而非按中国法律（法院地法）审理。

（四）涉外因素的概念

对于涉外概念本法未做规定。

因为涉外因素这一概念看似简单但极为复杂。

甚至有观点认为本国只要当事人双方选择了外国法就可以用外国法律。

那么就具有了涉外因素。

这一观点在香港地区的法官、律师中也得到大多数人承认。

我国尚未规定，学理也有很大争议。

因此，有外国法律中也不写什么是涉外因素。

故我们也不写。

法律实践中，也出现了许多这样边缘性的问题。

而目前尚无明确阐述，要靠律师与法官对法律的理解与运用能力来解决这些问题。

三、涉外民事关系法律适用法的立法特点

通过上文对《涉外民事关系法律适用法》立法过程的探讨，以及与其他法律的区别和比较，综上所述，我们可以归纳出《法律适用法》的七大立法特点：

（一）、专家立法，各界参与，立法机关审议，实现立法宗旨

（二）、民商分立，立法多元，体例完整

（三）、最密切联系原则和意思自治原则上升为法律适用的基本原则

（四）、属人法内涵扩张，经常居所地成为重要连接点

（五）、强化连接点软化处理，增强法律的可选择性

（六）、总结立法经验，借鉴国际（各国）立法，建构中国的法律适用法体系

（七）、在承袭中发展，在修正中创新

综上所述，本文通过对《涉外民事关系法律适用法》所体现的中国特色，以及较他法律所特有的立法特点，凸显了《涉外民事关系法律适用法》的优势。

诚然，《法律适用法》的立法特点明显，拥有诸多之前法律所没有的优势，但也并非尽善尽美，仍需要进一步修改和完善之处依然存在，这有待于《法律适用法》在实施过程中，不断总结，持续探索，使之更加符合我国国情。

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