物权的优先效力反思与重构下文档格式.docx

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　　论点之一：

不相容物权相互之间的效力，即在同一标的物上不容许存在有数个同一内容的物权，此时先发生者具有优先性。

[57]关于此点，有人认为属于物权成立与否的问题，[58]也有人认为属于物权的排他效力问题，不应重复列入优先效力的范围。

[59]依笔者的理解，物权的排他效力应限于不相容的物权之间，而优先效力则须在相容的物权之间才有存在的可能和加以确定的必要。

不过无论如何，可以肯定的是，论者既谓“在同一标的物上不容许存在有数个不相容的物权”，则于甲物权成立后，当无内容相冲突的乙物权再行成立的余地。

于此情形，由于只存在一个有效的甲物权，乙物权无法有效成立，从而使得物权相互之间的比较无从发生，当然亦无甲物权优先于乙物权的问题。

实际上，未有效成立的物权不得对抗有效成立的物权，此属不言自明之理，与物权相互间是否具有优先效力毫无关系，自不得将其引为物权相互间之优先效力的例证。

　　论点之二：

在所有权与他物权之间，他物权得在一定范围内支配其物，则他物权当然具有优先于所有权的效力。

[60]对此观点，即使在主张物权相互间具有优先效力的学者中也未能达成一致意见，多数学者倒是将其作为例外而论述的。

[61]显而易见，不论将他物权优先于所有权作为物权相互间具有优先效力的体现还是作为其例外，都不影响他物权的实现。

既然他物权乃是在他人所有物之上设定的，该权利本身即以限制所有权的一定内容为其存在基础，故所有人依法律规定或合同约定当然不得妨碍他物权的行使，否则他物权将形同虚设。

其实如果换一种思路考虑可以发现，由于只有在有体物上才能存在所有权，而有体物在法律上又主要是以所有权来体现的，因此就未必一定要区分所有权和它的客体。

就此而言，所有物与所有权常常是可以替代的；

[62]或者可以将所有权与其标的看作是合一的、混同的。

[63]准此以观，则所有权乃是他物权的客体或曰作用对象，而他物权与作为其客体或作用对象的所有权之间当然不生冲突，由此也就不会发生哪一个“优先”实现的问题。

实际上，所有权和他物权作为两个独立的权利类型，各有其独立的发生原因和行使规则，只不过因他物权系成立于他人所有物之上，其行使必然会对所有权产生影响而已。

此系由他物权的本性所决定，并不表明他物权就具有优先于所有权的效力。

　　论点之三：

就同一标的物，有两个以上性质或内容上可以相容的物权存在，如数个担保物权并存于同一标的物之上或者用益物权与担保物权并存时，成立在先的物权优先于成立在后的物权，此即“时间在先，权利在先”的原则。

[64]就此观点，对物权的优先效力持“一元说”的学者曾提出批评，认为其在逻辑上有错误，因为在“物权有优先性”的大前提下，再提出“先设立的物权优先于后设立的物权”，实际上无疑是认为设立在后的物权没有优先性，而这恰好否定了“物权有优先性”的大前提。

[65]这一批评确有其道理。

但是持此意见的学者却进一步认为，“先设立的物权优先于后设立的物权”的命题没有普遍意义，它不是物权普遍具有的性质，而只是个别担保物权即抵押权特有的现象。

[66]此种观点似有误解，因为在同一标的物上，不论是同时存在用益物权和担保物权还是有两个以上的担保物权并存，于各权利实现之际就可能发生冲突，此时显然应当确立相应的解决规则。

后文将证明，对于此类权利冲突，如果法律没有做特别规定，就应当适用“先成立的物权优先于后成立的物权”的规则来解决。

　　就现实生活而言，为充分发挥物的使用价值和交换价值，一物之上成立数个物权的权利重叠现象至为常见。

为稳定物权人对物的支配秩序，解决物权人之间在行使权利时可能发生的权利冲突，实有必要确立一定的标准来决定数个物权之间的实现顺序。

[67]由于物权都具有支配性，当物权相互之间因对物的支配而发生冲突时，仅仅从支配性的角度显然无法解决冲突，因此就需要确立或援引其他的规则作为判断标准。

考虑到物权人对物的支配具有对世性和排他性，任何物权的成立无不有一个确定的时间点，故而引入时间因素，以性质或内容上相容、但在行使时相互冲突的物权之间成立时间的先后来决定其实现顺序的先后，使先成立的物权优先于后成立的物权而实现，就不但具有判断标准上的客观和明确以及具体操作上的便利，而且还符合人们在长期社会生活中自发形成的“先来后到”的习惯和道德观念，具有正当性和可接受性。

[68]因此，在性质或内容上相容的物权之间因其行使而发生冲突时，如果法律没有另外规定解决标准，那么引入时间因素来作为解决纠纷的标准并无不妥。

但是问题在于，在“时间在先，权利在先”原则的作用下，所谓“先成立的物权优先于后成立的物权而实现”的判断，其中起决定性作用的究竟是时间因素呢，还是某一物权本身就内在地含有优先于其他物权的因素？

其实，在数个性质或内容上可以相容的物权并存于同一标的物之上的情况下，如果去掉其成立时间的先后这一外在因素，仅仅从抽象的角度考虑各个物权，那么显然难以判断何者应当优先实现。

实际上，从来也没有学者脱离开时间因素而单纯地认为“用益物权优先于担保物权”或者相反。

从历史的角度考察，在德国，将不动产所负担的他物权按其成立时间的先后排列为顺序并给予每一个他物权确定的实现其权利的机会，是德国中世纪法学就已经确立的原则，即“先登记者比后登记者有优先权利”。

该原则的基本思想是，不动产所负担的各他物权之间有一个顺序，其中每个权利的位置是以它们成立时间的先后顺序确定的，这样每个权利就都有一个固定的实现其权利的机会。

当然，居优先顺位的权利比后序顺位的权利要更保险一些。

至于各物权的顺位，则依其纳入登记的时间先后确定，顺位在先的权利优先实现；

同一天登记的权利，其顺位相同，彼此没有优先权。

[69]从立法上来看，《德国民法典》第881条规定的顺位保留制度所保留的其实就是一个时间在先的顺位，它能够使某一后成立的物权经登记而直接进入保留在先的顺位，类似于为后来者预先保留一个座位，其实仍是“时间在先，权利在先”原则的体现，而与该物权本身的性质及类型无关。

因此在德国，时间因素在判断数物权相互之间实现的先后顺序上具有决定性的作用。

在美国，当同一土地上先后设定有两个以上衡平法上的所有权或者两个以上普通法上的所有权时，同样采用“时间在先，权利在先”的原则，即设定在先的所有权的效力优先于设定在后的所有权。

[70]在我国，当数个不动产抵押权并存于同一标的物之上时，按照《中华人民共和国担保法》第54条第1项的规定，同样是先登记的

　　抵押权优先于后登记的抵押权而实现，登记顺序相同的则不存在何者优先实现的问题，而是由各抵押权人按照其债权比例受偿。

[71]由此可见，当物权相互之间于行使之际发生冲突，在决定哪一个物权应当优先实现时，只有引入时间因素，并通过“时间在先，权利在先”原则的作用，才能够使“先成立的物权优先于后成立的物权”而实现，才能解决物权相互间的效力冲突问题。

很显然，在这种情况下，时间因素就成为某物权能否优先于其他物权而实现的唯一的、决定性的判断标准。

如果完全抛开时间因素，泛泛地谈地上权、抵押权、典权等物权之间何者效力优先，将无法做出恰当的结论。

因此，在承认“时间在先，权利在先”原则的背景下，“先成立的物权优先于后成立的物权而实现”这一表述本身的合理性是毫无疑问的，但是如果将该表述去掉“先成立”和“后成立”的时间限定，简化为“物权优先于物权而实现”乃至“物权相互之间具有优先效力”，那么就完全脱离了本真表述的合理性，而成为一个错误的且不可理解的命题了。

实际上，由于谈论“优先”与否只有在两个具有可比较性的事物之间相比较时才有意义，任何事物自身都不可能具有什么先在的“优先性”，故而从物权的概念来说，哪一个物权的定义中也都不可能包含有“优先于其他物权”的内容。

[72]

　　其实，“先来后到”或曰“时间在先，权利在先”原则在民法中的重要作用并不仅仅局限于确定数个物权之间何者应优先实现这一点上。

[73]且不说基于先占原则取得动产所有权或者基于先占用原则而取得水权，[74]就是在知识产权领域中，时间因素对着作权、专利权、商标权等权利的产生和保护也起着重要的甚至是决定性的作用，如着作权中的先发表原则、专利权中的先申请原则以及商标权中的先注册原则等无不体现了这一点，甚至有学者还提出保护在先权利应当成为知识产权法的一项原则。

[75]然而，在知识产权法领域中并没有人就此认为着作权或者专利权等具有优先效力。

可见，在某些情况下，既然依照“先来后到”原则这一简便的标准就已足以界定权利、解决纠纷，那么又何必再创造更为复杂的理论或者抽象出极不精确的“原则”来解释同一问题？

实际上，在法律没有特别规定的情况下，坚持“先成立的物权优先于后成立的物权”的命题并没有错，但是当学者将其简化为“物权相互之间具有优先效力”的表述时，由于抽掉了“时间”这一关键性的因素，结果使得该表述本身成为一个不具有自足性的、无意义的判断，必须再重新加入“时间”因素才能使其具有适用性和妥当性。

既然如此，莫不如抛弃“物权相互之间具有优先效力”这一容易引人误解的判断，转而直接采用“先成立的物权优先于后成立的物权”的表述，以既方便人们的理解，在措辞上也更为准确。

　　不过，应当注意到，在法国和日本，由于采取意思主义的物权变动模式，交付和登记只是对抗第三人的要件，而非物权变动的要件，所以仅通过当事人的合意而设定的物权可能就不具有对抗第三人的效力。

比如在日本，抵押权虽因合意而成立，但是如未经登记，就不具有对抗第三人的效力；

在数个抵押权均未登记的情况下，则各抵押权相互之间均无对抗力，此时就不宜按照其成立时间的先后来决定何者优先实现。

同样，在我国，由于在船舶抵押权、航空器抵押权以及其他动产抵押权等场合系采取“登记对抗主义”的物权变动模式，[76]因而在这些情况下，“先成立的物权优先于后成立的物权”的表述就需要做相应的修正，即应当改为“先登记的物权优先于后登记的物权”或者“先取得对抗要件的物权优先于后取得对抗要件的物权”才算精确。

由此可见，因各国对物权变动模式的立法选择不同，导致新设定的物权所具有的效力也不尽相同，不区分情况而笼统地说“先成立的物权优先于后成立的物权”同样是不严谨的。

　　此外，从立法论的角度考虑，于同一物上并存数个在性质或内容上可以相容的物权时，其实现顺序的先后尚不宜一概适用“时间在先，权利在先”的原则，而须考虑具体情形，适当运用价值判断和利益衡量的方法，综合权衡各项物权的制度价值和社会重要性，以决定何者优先实现。

这一点在因水源不足而导致数个水权相互冲突时，法律应当考虑哪些因素来确定其相互之间的优先顺序上表现得极为明显。

[77]因此，基于特定的立法政策的考虑，在某些场合立法者可能就会突破“先来后到”的一般观念，让不同时间发生的物权同时实现；

[78]甚至反其道而行之，规定后发生的物权优先实现。

例如我国《海商法》第23条规定的海难救助款项的船舶优先权，《民用航空法》第19条规定的民用航空器优先权，就采用了“后发生的先受偿”的原则。

可见，就法律适用而言，“时间在先，权利在先”的原则并不能当然地适用于一切场合，如果法律特别规定了某些物权之间的优先顺序时，自应依其规定。

实际上，由于物权制度关涉人类的基本生活秩序，各种物权类型的设计都有其特别的立法政策取向，故而对于物权相互间发生冲突时何者应优先实现的问题，试图做出统一的、原则性的描述和概括，往往难以精确地反映各种复杂的具体情况。

也许，最好还是采用类型化的研究方法，区别不同情况而论，分别研究和描述各种具体情形，避免做出模糊不清的、难以全面反映实际情况的概括和抽象。

在此意义上，或者可以说，原则是不重要的，重要的是例外，因为例外比原则更复杂。

　　四、优先购买权：

基于什么而产生？

　　除了