法规易错点.docx
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法规易错点
1z301000建设工程基本法律知识
1z301010建设工程法律体系
一、精准考点采集
1.法律体系和法律部门的概念要理解。
2.法律体系基本框架的组成和法的形式要掌握。
二者可以对比记忆。
（1）基本框架组成：
宪法及其相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。
（2）法的形式：
宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章、国际条约等。
其中：
①对各个法的举例要了解，尤其社会法和行政法还比较陌生;②教材的举例要理解记忆，如《建筑法》属于法律，《xxx条例》属于行政法规，《×××办法》绝大部分属于规章，要总结对比记忆。
3.法的效力及裁决要掌握。
4.建设法律、行政法规和相关法律的关系对比了解即可。
二、高频答疑点
1.法律部门的概念该怎么理解?
答：
简单说就是法律划分为不同的部门法，如民法、刑法。
部门法又称为法律部门，此处的“部门”容易被理解为行政办公场所。
三、考题解析常见丢分点
1.下列与工程建设有关的规范性文件中，由国务院制定的是（ ）。
[2010]
a.工程建设项目施工招标投标办法
b.安全生产许可证条例
c.安全生产法
d.建筑业企业资质管理规定
【答案】b
【解析】根据《立法法》，法律由全国人大及常委会制定，行政法规由国务院制定，部门规章由国务院各部委制定。
2.不同行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（ ）裁决。
[2011]
a.国务院主管部门
b.最高法院
c.国务院
d.全国人大常委会
【答案】c
【解析】根据《立法法》，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
3.根据《立法法》，（ ）之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
[2010]
a.部门规章
b.地方政府规章与部门规章
c.同一机关制定的旧的一般规定与新的特别规定
d.部门规章与地方性法规
e.地方性法规与地方政府规章
【答案】ab
【解析】见上题解析。
5.劳动合同法属于社会法，而合同法属于民商法，这个要注意。
12301050建设工程债权制度
一、精准考点采集
1.掌握债的基本法律关系，重点是对比。
债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。
债权相对性理论的内涵可以归纳为以下三个方面：
①债权主体的相对性;②债权内容的相对性;③债权责任的相对性。
债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。
2.债的发生根据要重点掌握并会区别合同、不当得利、无因管理、侵权行为。
3.掌握建设工程债的常见种类并能加以区别。
二、高频答疑点
1.最高额抵押的主合同债权不得转让是什么意思?
答：
我国《担保法》第61条明确规定：
“最高额抵押的主合同债权不得转让。
”根据该条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让，因此，最高额抵押权当然也不能转让。
其立法本意在于保持最高额抵押权的完整性和概括性，禁止因主合同债权的分割转让而带来的最高额抵押权的分割。
但这一规定并未禁止在最高额抵押权所担保的债权确定之前，因具体债权与抵押权分离而单独转让。
从每个具体债权的合同角度看，显然债权的数额是确定的，既然债权数额是确定的，法律就没有理由认为债权人不能转让每一个具体的债权。
最高额抵押权人不转让基础法律关系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权并不随之转让。
每个具体债权的转让只意味着债权脱离了最高额抵押权所担保的范围，不会产生抵押权随之转移的情形，也不会发生抵押权分割给多个债权人行使的问题。
我国《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
2.建设方属于债权人还是债务人容易混淆，特别是在合同履行时，建设方是否既可以是债权人也可以是债务人?
答：
是的。
对于施工单位来说，建设方属于债务人;建设方付了预付款，施工单位没有施工，建设方属于债权人。
3.债权是否包含物权?
债权是不是泛指?
答：
债权不包含物权，债权是当事人双方相对的权利义务。
物权是绝对权，属于对世权，如继承财产的权利。
4.债权专属于债务人自身的除外是什么意思?
答：
债权专属于债务人自身的除外，是指专属于债务人自己的债权不能由原债权人代位行使其权利。
如家产继承权属于自身的权利。
三、考题解析常见丢分点
1.在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工企业承担连带责任。
该责任在债的产生根据中属于（ ）之债。
【2011】
a.侵权
b.合同
c.无因管理
d.不当得利
【答案】a
【解析】此题很容易理解。
2.甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。
下列关于本案债的性质的说法，正确的有（ ）。
[z007]
a.甲错发设备给丙属于无因管理之债
b.丙向甲返还设备属于不当得利之债
c.乙向甲支付设备款属于合同之债
d.甲向乙少收1万元货款属于侵权之债
e.丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债
【答案】abc
【解析】无因管理与不当得利的区别在于当事人是否得利，因此，选项a、b中甲错发设备给丙关键看丙是管理还是使用，如果是管理属于无因管理，如果使用就属于不当得利。
选项c支付设备款是根据合同约定，因此是合同之债。
选项d甲向乙少收1万元价款，是因为丙使用了该设备，导致乙收到的设备已经折旧，其原因是甲没有能够提供全新的设备，侵害了乙的权利，因此，乙需要向甲提出折减要求。
选项e虽然丙使用该设备，但是与乙没有约定或者法定关系，因此，丙对乙不承担任何责任，丙应该对甲承担法定责任。
3.下列行为中，构成无因管理的有（ ）。
[2011]
a.甲接受委托帮助他人保养施工机具
b.乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火
c.材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往医院救治
d.戊见门前马路污水井盖被盗，恐致路人跌伤，遂插树枝以警示
e.总承包单位结算时超付分包单位丁，丁明知该情况但未告知总承包单位
【答案】bc
【解析】无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。
按此定义，可以得出答案应为选项b、c。
1z301040建设工程物权制度
名师讲解教材解读历年考题典型习题
一、精准考点采集
1.掌握物权的法律特征。
2.重点掌握物权的种类。
物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
3.土地所有权和建设用地使用权概念比较简单，记忆掌握即可。
4.地役权比较抽象，要求理解掌握。
地役权从性质上说，是按照当事人的约定设立的用益物权。
地役权自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。
5.物权的设立、变更、转让和消灭要求理解。
重点是不动产和动产的区别。
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。
动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。
二、高频答疑点
1.什么是用益物权?
答：
用益物权指当事人依据法律规定，用益物权人对他人所有的不动产或动产，依法享有的占有、使用和收益的权利。
它主要包括土地承包所有权、宅基地使用权、建设用地使用权和地役权。
2.地役权与用益物权是什么关系?
答：
地役权是指为使用自己不动产的便利或为提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
地役权具有以下特点：
其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权;其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权;其三，地役权是为了需役地的便利而设立的用益物权。
简单地说，地役权属于用益物权的一种。
3.不动产物权的设立、变更、转让和消灭在什么情况下生效?
答：
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
需要注意的是，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
4.船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人有什么特殊的含义?
答：
简单举例，甲某已将汽车转让给乙某，但还没有登记，此时，甲又将汽车卖给丙某，并且丙不知道乙已经购买，这时，丙的买卖关系也是成立的。
三、考题解析常见丢分点
1.根据《物权法》，建设用地使用权属于（ ）。
[2010]
a.所有权
b.用益物权
c.担保物权
d.留置权
【答案】b
【解析】建设用地使用权是用益物权，指当事人依据法律规定，用益物权人对他人所有的不动产或动产依法享有的占有、使用和收益的权利。
担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。
所有权是指所有人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。
2.建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。
双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。
在此合同中，建设单位拥有的权利是（ ）。
[2011]
a.相邻权
b.地役权
c.土地出租权
d.建设用地使用权
【答案】b
【解析】地役权，是指为使用自已不动产的便利或为提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
3.关于物权的说法，正确的有（ ）。
[2010]
a.所有权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上
b.用益物权和抵押权可以同时存在于同一不动产之上
c.国家所有土地的所有权和使用权都不能转移
d.建设单位可以与政府部门签订土地出让合同拥有该地的所有权
e.两个抵押权可以同时存在于同一不动产之上
【答案】bde
【解析】所有权包括占有、使用、收益、处分，与抵押权是不能存在于同一不动产上的。
4.当事人之间订立有关设立不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，该合同效力情形表现为（ ）。
[2011]
a.合同自成立时生效
b.合同自办理物权登记时生效
c.未办理物权登记合同无效
d.未办理物权登记不影响合同效力
e.合同生效当然发生物权效力
【答案】ad
【解析】物权效力与合同效力相区分原则：
物权效力由物权法评价，合同效力由合同法评价。
合同效力与物权效力无关。
9.自动续期的是住宅用地，不是所有的用地都能自动续期。
11.合同生效与不动产登记是两个不同的事件。
合同生效后，当事人可能进行了不动产登记而使不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为生效，也可能没有进行不动产登记而使得不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为不生效。
此时，当事人需要为未能履行合同约定的义务而承担违约贡任。
一、精准考点采集
1.法人的分类及应具备的条件要求掌握。
法人分为企业法人和非企业法人，应当具备的条件：
①必须依法成立;②有必要的财产或者经费;③有自己的名称、组织机构和场所;④能够独立承担民事责任。
2.法人和项目经理部的关系要求理解。
项目经理部不具有法人资格，是非常设下属机构，无法独立承担民事责任，法律后果由施工企业承担。
项目经理由企业法人委派。
二、高频答疑点
1.施工企业法人是不是可以作为项目经理?
答：
按照法规规定，理论上是可以的，但是实际中一般做不到，因为企业有很多项目部。
2.子公司有法人资格吗?
答：
一般情况下，子公司有法人资格，而分公司、分厂没有。
这个要注意。
三、考题解析常见丢分点
1.施工单位的项目经理属于施工单位的（ ）。
[2010]
A.委托代理人
B.法定代理人
C.指定代理人
D.职务代理人
【答案】A
【解析】项目经理部不具有法人资格，项目经理是企业法人委派的。
2.法人应当具备的条件有（ ）。
[2011]
A.依法成立
B.有自己的场所
C.有必要的财产或者经费
D.有自己的名称、组织机构
E.能够独立承担无限民事责任
【答案】ABCD
【解析】法人应当具备的条件有：
依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任;法人以其独立的财产承担民事责任。
一、精准考点采集
有关代理的知识点均要求掌握。
以下内容需要重点注意。
1.代理包括委托代理（最常见，建设工程基本都是委托代理）、法定代理（比如监护人）和指定代理（法院或单位指定）。
2.自然人和法人均可成为代理人，但法律对代理人资格有特别规定的除外。
例如，《招标投标法》规定，招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立，并具有法律规定的条件。
3.代理人与被代理人的责任承担：
（1）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
（2）委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
（3）第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
（4）代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
（5）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
4.建设工程代理的一些特别规定：
（1）不得委托代理的，比如转包和违法分包;
（2）必须取得法定资格，比如对招标代理的资格要求;
（3）民事法律行为，一般是委托书等情况，要按照要求一一照办，比较正式。
（4）有下列情形之一的，委托代理终止：
①代理期间届满或者代理事务完成;②被代理人取消委托或者代理人辞去委托;③代理人死亡;④代理人丧失民事行为能力;⑤作为被代理人或者代理人的法人终止。
其中，①、②、⑤是建设工程中常见的情形。
5.一个比较陌生的代理——表见代理。
表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而需由被代理人负授权之责的代理。
构成要件：
（1）存在事实及理由——客观要件;
（2）存在过失——本人表达了足以让第三人相信的表示或实施行为，发生了外表授权的事实;
（3）相对认为善意——主管要件。
二、高频答疑点
1.若代理人签完合同后死亡，该合同有效吗?
答：
代理人的代理权自动消失，但不影响合同的履行。
2.工程分包、企业负责人委派项目经理是不是代理关系?
答：
是委托代理。
3.有关表见代理的法律规定是什么?
行为人如果不是订立合同而是其他行为，该代理行为也有效吗?
答：
《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
该规定在于保护善意相对人的合法权益，如果相对人知道行为人没有代理权而与之实施民事法律行为，适用于《民法通则》第66条规定。
4.被代理人死亡也属于委托代理终止情形吗?
答：
不属于，属于法定代理或指定代理，注意区分。
5.“企业法定代表人在相对人知道其越权代理的情况下，代表企业签订担保合同，这份合同的效力待定。
”这句话对吗?
答：
该越权合同是否有效，看相对人是否知道其越权，如果知道则待定（因为还有企业是否承认），不知道则有效。
6.表见代理和越权代理的区别和联系是什么?
答：
简单说就是表见代理是相对人相信代理人有代理权，其后果是代理有效。
越权代理是指超越权利的代理，如单位负责人超越股东大会代理相关事宜。
代理是否有效，看相对人是否知道其越权，如果知道效力待定，不知道则有效。
7.法院指定小李担任某案的书记员是指定代理吗?
答：
不是，这是单位内部工作安排。
作为书记员做记录是他的工作，他没有代理任何人的任何事务，不属于代理范畴。
8.请陈述法定代理或指定代理的终止。
答：
出现下列情形，法定代理或指定代理终止：
（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力;
（2）被代理人或者代理人死亡;
（3）代理人丧失民事行为能力;
（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;
（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
9.被代理人死亡的，委托代理人实施的代理行为是否有效?
答：
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第82条规定四种情况下有效：
（1）代理人不知道被代理人死亡的;
（2）代理人的继承人均予承认的;
（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;
（4）在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的利益继续完成的。
10.转托他人代理的责任承担是什么?
答：
《民法通则》第68条规定：
“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
”
三、考题解析常见丢分点
1.被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失，应（ ）。
[2011]
A.由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任
B.由被代理人独自向第三人承担民事责任
C.由第三人自己承担损失
D.由代理人独自向第三人承担民事责任
【答案】A
【解析】《民法通则》第65条规定：
“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
”
2.某施工设备经销商规定其业务员按合同价5%提取奖金。
业务员王某在与施工企业洽谈时提出，合同定价遵守公司规定，但王某本人按每台50元补贴施工企业。
施工企业表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。
王某行为的法律定性是（ ）。
A.合法行为
B.无权代理
C.不正当竞争
D.滥用代理权
【答案】A
【解析】本题很有迷惑性，表面是代理权限，其实正确答案是合法行为，因为补贴款入账。
3.关于表见代理的错误说法是（ ）。
[2009]
A.表见代理的行为人没有代理权
B.表见代理是无效代理
C.表见代理在本质上属于无权代理
D.善意相对人有理由相信行为人有代理权
【答案】B
【解析】表见代理在本质上是无权代理。
依据无权代理的表现形式，表见代理可以分为：
①未予授权的表见代理;②超越权限的表见代理;③代理权终止的表见代理。
表见代理的构成要件：
①行为人没有代理权;②没有代理权的代理人实施了代理的行为;③善意相对人有理由相信行为人有代理权。
表见代理的法律后果依据《合同法》判定。
《合同法》第49条规定：
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
”
4.施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单。
后施工企业发生保险事故，要求赔偿时，保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和保费交回公司。
关于该案中责任承担的说法，正确的是（ ）。
[2011]
A.张某应当向施工企业赔偿损失
B.施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失
C.保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿
D.保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿
【答案】D
【解析】此题看似是考核保险制度，其实是考核表见代理。
5.某施工单位法定代表人授予市场合约部经理赵某参加某工程招标活动，该行为属于（ ）。
[2007]
A.法定代理
B.委托代理
C.指定代理
D.表见代理
【答案】B
【解析】注意区别三种代理的概念。
12301060建设工程知识产权制度
一、精准考点采集
1.知识产权的特征要掌握，注意双重性。
2.我国的知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。
其中，前三种权利构成我国知识产权的主体，在建设工程活动中也主要涉及这三种知识产权。
教材中有比较详细的介绍，要认真对比记忆。
重点注意几种权利的年限和生效之日。
3.著作权经常考，要重点掌握。
注意以下几点：
（1）单位作品——单位为作者。
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
如招标文件、投标文件往往是单位作品。
单位作品的著作权完全归单位所有。
（2）职务作品。
职务作品与单位作品在形式上的区别在于，单位作品的作者是单位，而职务作品的作者是公民个人。
一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。
作品完成2年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
其中，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;②法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
（3）委托作品。
在建设工程活动中，有些作品属于委托作品。
一般情况下，勘察设计文件是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。
受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
4.建设工程知识产权侵权的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。
重点掌握民事责任的方式（有可能是多选题）和其中
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