法理学复习车宇.docx
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法理学复习车宇
法理学试题A
一、判断正误（每小题1分，总20分）
1、法学是关于法律的理解、解释与应用的学科。
2、法理学，即法学基础理论的简称。
3、法制的五个环节是：
立法、司法、执法、守法与法律实施。
4、奥斯丁认为，法律是主权者的命令，是国家权力的强制。
5、哈特认为，法律是主要规则与次要规则的结合。
主要规则设定义务，次要规则规定权利。
6、法律作为社会关系的行为规范，具有普遍性、确定性、客观性等规范属性。
7、法律是以行为方式为主要内容的社会规范。
8、成文法又称制定法。
9、法律规则依据是否允许依法自由调整可分为强行性规则与任意性规则。
10、法律规则依所确定性程度不同可分为确定性规则与裁量性规则。
11、法律原则依据其抽象性不同可分为基本法律原则与具体法律原则。
12、法学家帕比尼安说：
“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。
”
13、法律的指引作用是指法对人的行为决策提供相关信息的作用，其对象是每个人自己的行为。
14、法的评价作用是指法律作为人们行为的评价标准所起的作用。
15、法律作为一种统一的社会规则能够降低人们行为决策的信息成本，减少行为预测的不定性。
16、一般地说，道德规范所调整的社会关系的范围要比法律规范所调整的社会关系的范围狭窄得多。
17、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
18、我国“公民在法律面前一律平等”，是指实施法律、执行法律和适用法律上的平等，也包括立法上的平等。
19、法律制度的最终形成，主要是通过规范调整的普遍化而表现出来的。
20、法的规范作用的对象是社会关系；法的社会作用的对象是人的行为。
二、单项选择题
1．某司机违章驾车,依法应受到（）
A．刑事制裁B．行政制裁C．纪律制裁D．民事制裁
2．法的连续性的含义是指（）
A．法律不能修改B．法律不能废止C．法律不能替代
D．一个规范法律文件在依法生效、或依法被废止以前继续生效，不能被随意中断执行
3．法律规范生效时间，如无明文规定时，依惯例应是（）
A．法律通过之日B．法律公布之日C．法律批准之日D．法律实施之日
4．根据我国法律规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或补充规定的（）
A．由最高人民法院进行解释B．由最高人民检察院进行解释
C．由全国人大常委会进行解释D．由各级国家权力机关进行解释
5．判例作为正式意义上的法律渊源，存在于（）
A．罗马法系B．社会主义法系C．罗马法系和普通法系D．普通法系
6．法律调整的对象是划分部门法的（）
A．客观标准B．唯一标准C．唯一的客观标准D．首要原则
7．按照法律规定内容的不同，法律可分为（）
A．成文法和不成文法B．一般法和特别法C．实体法和程序法D．国内法和国际法
8．法律的指引功能的对象主要是指（）
A．自己的行为B．他人的行为C．一般人的行为D．人们相互间的行为
9．下列各种法律解释中，其效力同被解释的法律一样，具有普遍约束力的是（）
A．立法解释B．司法解释C．学理解释D．任意解释
10．我国法律对人的效力采用的原则是（）
A．属地主义原则B．属人主义原则C属地主义与属人主义相结合的原D．普遍管辖原则
11．允许法律关系主体自行确定其权利和义务具体内容的规范，属于（）
A．任意性规范B．委托性规范C．授权性规范D．准用性规范
12．夫妻间有相互抚养的义务，这种法律关系的客体是（）
A．非物质财富B．物质财富C．行为D．无形财产
13．“国务院根据本法，可以制定有关环境保护的条例、规定”。
该法条属于（）。
A．委托性规范B．选择性规范C．授权性规范D．除基本法以外的其他法律
14．根据我国宪法规定，全国人民代表大会有权制定（）
A．基本法律B．行政法规C．地方性法规D．非确定性规范
15．我国司法解释包括两类：
一类是最高人民法院的解释另一类是（）
A．司法行政机关的解释B．最高人民检察院的解释
C．地方性法规D．非确定性规范
16．作为我国社会主义法律渊源之一的国际条约是指（）
A．国际公约B．国际协定C．国际宣言
D．我国同外国缔结我国加入并生效的国际规范性法律文件
17．根据域内效力原则，我国法律规范的效力及于（）
A．制定规范的机关所辖范围B．全国C．我国领土及其延伸部分D．我国领土
18．决定法的本质是（）
A．社会生产力水平B．社会经济基础C．社会的共同意志D．执政党的意志
19．我国古代法学家商鞅提出法有“定分止争”的作用，如何理解商鞅所说的“定分”？
（）
A．法是调整人的行为的社会规范B．法是出自国家的社会规范
C．法是规定权利和义务的社会规范D．法是由国家保证实施的社会规范
20．我国《人民代表大会选举法》第44条规定：
“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法可以制定选举实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案。
”属于（）A．非确定性规范B．准用性规范C．任意性规范D．委任性规范
三、不定项选择题
1、从法的作用下定义，着重说明法的工具性，比较有代表性的定义有（）。
A．正义论B．公意论C．社会控制说D．事业说
2．国家制定的规范性文件有（）
A．国家行政机关的决定B．立法机关的法律C．审判机关的判决D．公安机关的逮捕证
3．将法律划分为国内法和国际法，这种划分所依据的标准是（）
A．法律效力范围的不同B．法律内容的不同C．法律地位的不同C．法律关系主体不同
4．主张法律命令说的学者有（）
A．博丹B．霍布斯C．边沁D．奥斯丁
5．理论法学包括以下学科：
（）
A．法理学B．法律史学C．法律社会学D．立法学
6．以下是属于立法者立场的法律观（）
A．命令说B．权力（强制）说C．意志论D．规则（规范）说
7．德沃金认为，法律的构成要素：
（）
A．规则B．原则C．政策模式D．公理
8．下列法律概念属于涉人的概念（）
A．公民B．法人C．原告D．个体户
9．法的评价作用特点是（）
A．评价的基点和对象主要是人的行为B．法律提供的评价标准具有比较突出的确定性
C．法律提供的评价标准更具权威性和有效性D．法律的评价不具有价值判断
10．法的主要内容是（）
A．国家意志B．国家强制力C．权利和义务D．社会关系
四、论述题（第一题16分，第二题10分，总26分）
1、关于法律规则的逻辑结构，主要有几种观点，试评述这些观点？
答：
法律规则的概念（2分）：
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律规则是构成法律的主要要素。
法律规则与法律条文的关系（2分）：
法律规范是一个完整的有机整体，法律条文仅仅是法律规则的语言表达形式。
因此，法律规范应当与法律条文严格区分。
在立法时，为防止法律条文过于繁琐，出于立法技术的考虑，在表述法律规则内容时，通常对其中某些要素予以省略。
此时，省略的要素从逻辑上依然存在于法律规则的有机整体中。
因此，通常情况下，一个完整法律规则的构成要素是通过数个法律条文加以表述的。
其中各要素可能分散于不同的法律文件乃至于不同的法律部门中。
可见，一个完整的法律规则的逻辑结构，包含了该规则具有哪些构成要素以及这些要素以何种逻辑联结为一有机整体。
关于法律规则的逻辑结构（8分），主要有如下观点：
（1）三要素说。
传统法理学教材将法律规范（则）的逻辑结构归纳为假定、处理和制裁三部分。
其中假定是法律规则中关于适用该规范的条件的规定，即规则的适用范围和条件；处理是法律规则具体要求人们做什么和禁止人们做什么的部分；制裁是法律规范中指出违法该规范时将承担什么样的法律后果的部分。
三要素说长期以来在我国法学界居于通说地位。
（2）二要素说。
这是后来新起的一种观点。
该说将法律规则分为行为模式和法律后果两部分。
行为模式是法律规则规定人们可以行为、应该行为和禁止行为的方式。
法律后果是指违反或遵守法律所产生的后果。
（3）新三要素说。
即将法律规则区分为条件、行为模式和后果。
这种观点类似于三要素说。
但是将三要素说中的“制裁”改为“后果”。
这就包含了对遵守和违反规则的行为予以肯定和否定两种后果。
（4）构成要件与法律效果二要素说。
德国法学家拉伦茨等持此观点。
他们认为完全性法条兼备构成要件和法律效果两部分，并将该法律效果系于该构成要件。
例如《德国民法典》第536条规定：
租赁契约存续中，出租人应维持租赁物合于约定使用之状态。
该法条之构成要件为出租人接受租金并负担了提供他人使用租赁物之义务，在租赁契约期间，相应的法律效果是：
出租人有保持租赁物合用之义务。
与此观点类似的是，认为法律规则由两部分构成：
一是法律指令，即法律后果；二是法律事实，即法律所适用的事实和其他情节。
此时，法官要做的即确定事实是否存在以赋予其相应法律后果。
评述（4分）：
上述观点
（1）存在诸多缺陷，最主要者在于将法律后果仅仅归结为制裁这一否定的不利后果，而忽略了肯定的后果。
这只能用来解释和分析刑法规范等部分法律规则，只能用于分析义务性规则，而不具有解说全部法律规则的说服力。
这种观点本身是跟法律是强制性的国家意志观一脉相承，跟现代法治精神不相符合。
观点
（2）和（3）作为对观点
（1）的批驳和修正，均有一定的合理性。
但跟观点
（1）一样，它们都是站在立法者立场上的法律规则（范）逻辑结构观。
比如这几种观点都认为，处理或行为模式是法律规则逻辑构成的重要一环。
仅仅看到法律规则作为人的行为规范之属性，而忽略了法律规则作为裁判规范这种更重要的属性。
观点（4）即从司法裁判与适用的角度对法律规则的逻辑结构所做的归纳，具有较强的说服力。
2、谈谈你对法理学体系结构的认识及学习的感受？
没有标准答案，只要能自圆其说，符合逻辑，条理清晰，酌情给分。
五、案例分析题（14分）
四川的泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。
1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。
2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了抚养义务。
4月18日黄永彬立下遗嘱：
“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有。
我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。
”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。
黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。
张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。
此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。
法院判决依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处；且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。
本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持，；另外很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案。
并认为在有具体的实体法规则——《继承法》可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。
对此你是怎么看的？
法律规则和法律原则之间的关系是怎样的？
答：
参考答案：
先来看下法律规则和法律原则之间的关系（2分）。
在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：
①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；②可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也较容易地依据规则选择自己的行为方式；③确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。
法律原则的作用是法律规则所不能替代的，它的功能主要表现为三方面（2分）：
①为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。
②直接作为审判的依据。
许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。
③法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。
当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。
法律原则与法律规则同为法律的要素，两者有共性，在规则与原则有一个边缘地带，甚至有些法律要素究竟属于规则还是原则是难以定位的。
不过法律原则与规则的区别还是明显的（2分）：
①在对事及人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。
②在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。
法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。
③在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。
冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，相互冲突的原则必须衡量或平衡，某些原则比其他原则具有较大的“分量”。
本案的关键就在于法律的适用的问题。
毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用《继承法》（2分）。
已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；从而现行《继承法》的条文中，确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。
《继承法》第16条规定：
“公民可以立遗嘱将个人财产赠送国家、集体、或法定继承人之外的人”，从而确认了遗赠的合法性；第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。
也就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（撤销、宣布无效或者部分无效）。
由此，很多法学家们解释说，立法者的原意是最大限度地重当事人也就是立遗嘱人的意思自治，在符合其他形式要件的情况下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认为其为合法有效。
这种严格依据法律规范的解释对法官来说也是一种风险最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理作出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案。
然而在民众乃至全国民众众目睽睽的关注之下，问题就不是那么简单了，这样判决引起人们直接的问题就是：
如果按照现行的《继承法》的规定，支持了张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶”的行为以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。
这种结果不仅违背了《婚姻法》的原则和规定，而且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰。
这是显而易见的。
（2分）
《民法通则》是《继承法》的基本渊源和上位法。
继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但是必须受到民法基本原则的统辖，这是确定无疑的。
民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不能与《民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。
这是由法律渊源所决定的。
《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；第55条规定，民事法律行为要件之三：
不得违反法律或者社会公共利益。
第58条规定的无效民事行为包括：
恶意串通，损害国家、集体、获第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的，并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。
这些原则和内容在其他民事法规中无一例外的加以体现。
例如《合同法》等（2分）。
再者根据《宪法》第49条的规定：
婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。
这里的婚姻无疑指的是合法的婚姻。
《宪法》是我国的根本法，是一切法律的基础渊源。
在这里，如果根据对《继承法》的机械适用，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获得利益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。
由于社会的发展，现行的《继承法》的许多条文已经不足以解决新出现的问题，与《婚姻法》乃至《民法通则》和《宪法》的原则都存在着不尽一致的地方，在法律体系中出现了明显的漏洞。
例如，在市场经济逐步确立后，《继承法》的许多规定都已经落后，法定继承人的范围过于狭小，在当事人没有遗嘱的情况下，私人的财产可能被收归国有而不能由他的其他亲属继承。
由此可见，《继承法》的一些条文已经不能适应社会的发展，在规则和规则之间出现了漏洞。
因此可见，单纯地适用法律规范是不行的。
当由于现行的法律规范和社会的发展不相适应的时候，当法律规范的规定和法律的基本原则和精神相违背的时候，我们应该适用的是法律原则。
因为原则的抽象性、高度适应性和概括性使得它在适用的过程中具有长时间的韧性。
在法律规则和法律原则出现冲突的时候应该适用的是对法律体系全局具有指导作用的法律原则。
（2分）
法理学试题B
一、判断正误（每小题1分，总20分）
1、法律的主观性是指由于立法者主观心理因素而导致的法律自身的缺陷。
2、部门法也称为法律部门，是指根据一定的标准与原则，按照法律调整社会关系的领域和方法等所划分的同类法律规范的总和。
3、对部门法的划分坚持两个标准：
一是法律所调整的对象即法律调整的某类社会关系；二是法律调整方法。
4、法律的历史渊源是指引起法律产生的过去制定的规范性文件。
5、法律渊源即法律形式。
6、非正式法源虽然不具有明确的法律约束力，但对法官等职业群体来说有很大的说服力与影响力的渊源。
7、建国以来，我国先后制定了四部宪法，即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法以及1982年宪法。
8、现行宪法经过四次修改，总共修改了31条条文。
9、我国监督宪法实施的权力赋予了全国人大常委会和国务院。
10、非正式法源包括法理、学说、公序良俗、公平正义观念等。
11、公元前18世纪的《汉谟拉比法典》是世界上迄今为止保存完整的最早的成文法。
12、法国是大陆法系国家。
13、特别法优先于一般法是我国法律适用的唯一原则。
14、法的评价作用是指法律作为人们行为的评价标准所起的作用。
15、法律作为一种统一的社会规则能够降低人们行为决策的信息成本，减少行为预测的不确定性。
16、一般地说，道德规范所调整的社会关系的范围要比法律规范所调整的社会关系的范围广泛得多。
17、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
18、我国“公民在法律面前一律平等”，是指实施法律、执行法律和适用法律上的平等，也包括立法上的平等。
19、法律制度的最终形成，主要是通过规范调整的普遍化而表现出来的。
20、法的规范作用的对象是社会关系；法的社会作用的对象是人的行为。
二、单项选择题
1．某司机违章驾车,依法应受到（）
A．刑事制裁B．行政制裁C．纪律制裁D．民事制裁
2．法的连续性的含义是指（）
A．法律不能修改B．法律不能废止C．法律不能替代
D．一个规范法律文件在依法生效、或依法被废止以前继续生效，不能被随意中断执行
3．法律规范生效时间，如无明文规定时，依惯例应是（）
A．法律通过之日B．法律公布之日C．法律批准之日D．法律实施之日
4．根据我国法律规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或补充规定的（）
A．由最高人民法院进行解释B．由最高人民检察院进行解释
C．由全国人大常委会进行解释D．由各级国家权力机关进行解释
5．判例作为正式意义上的法律渊源，存在于（）
A．罗马法系B．社会主义法系C．罗马法系和普通法系D．普通法系
6．法律调整的对象是划分部门法的（）
A．客观标准B．唯一标准C．唯一的客观标准D．首要原则
7．按照法律规定内容的不同，法律可分为（）
A．成文法和不成文法B．一般法和特别法C．实体法和程序法D．国内法和国际法
8．法律的指引功能的对象主要是指（）
A．自己的行为B．他人的行为C．一般人的行为D．人们相互间的行为
9．下列各种法律解释中，其效力同被解释的法律一样，具有普遍约束力的是（）
A．立法解释B．司法解释C．学理解释D．任意解释
10．我国法律对人的效力采用的原则是（）
A．属地主义原则B．属人主义原则
C．属地主义与属人主义相结合的原则D．普遍管辖原则
11．允许法律关系主体自行确定其权利和义务具体内容的规范，属于（）
A．任意性规范B．委托性规范C．授权性规范D．准用性规范
12．夫妻间有相互抚养的义务，这种法律关系的客体是（）
A．非物质财富B．物质财富C．行为D．无形财产
13．“国务院根据本法，可以制定有关环境保护的条例、规定”。
该法条属于（）。
A．委托性规范B．选择性规范C．授权性规范D．除基本法以外的其他法律
14．根据我国宪法规定，全国人民代表大会有权制定（）
A．基本法律B．行政法规C．地方性法规D．非确定性规范
15．我国司法解释包括两类：
一类是最高人民法院的解释另一类是（）
A．司法行政机关的解释B．最高人民检察院的解释
C．地方性法规D．非确定性规范
16．作为我国社会主义法律渊源之一的国际条约是指（）
A．国际公约B．国际协定C．国际宣言
D．我国同外国缔结我国加入并生效的国际规范性法律文件
17．根据域内效力原则，我国法律规范的效力及于（）
A．制定规范的机关所辖范围B．全国C．我国领土及其延伸部分D．我国领土
18．决定法的本质是（）
A．社会生产力水平B．社会经济基础C．社会的共同意志D．执政党的意志
19．我国古代法学家商鞅提出法有“定分止争”的作用，如何理解商鞅所说的“定分”？
（）
A．法是调整人的行为的社会规范B．法是出自国家的社会规范
C．法是规定权利和义务的社会规范D．法是由国家保证实施的社会规范
20．我国《人民代表大会选举法》第44条规定：
“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法可以制定选举实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案。
”属于（）A．非确定性规范B．准用性规范C．任意性规范D．委任性规范
三、不定项选择题
1、从法的作用下定义，着重说明法的工具性，比较有代表性的定义有（）。
A．正义论B．公意论C．社会控制说D．事业说
2．国家制定的规范性文件有（）
A．国家行政机关的决定B．立法机关的法律C．审判机关的判决D．公安机关的逮捕证
3．将法律划分为国内法和国际法，这种划分所依据的标准是（）
A．法律效力范围的不同B．法律内容的不同C．法律地位的不同C．法律关系主体不同
4．主张法律命令说的学者有（）
A．博丹B．霍布斯C．边沁D．奥斯丁
5．理论法学包括以下学科：
（）
A．法理学B．法律史学C．法律社会学D．立法学
6．以下是属于立法者立场的法律观（）
A．命令说B．权力（强制）说C．意志论D．规则（规范）说
7．德沃金认为，法律的构成要素：
（）
A．规则B．原则C．政策模式D．公理
8．下列法律概念属于涉人的概念（）
A．公民B．法人C．原告D．个体户
9．法的评价作用特点是（）
A．评价的基点和对象
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