09中法网法条精讲班王道新民诉讲义.docx
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09中法网法条精讲班王道新民诉讲义
一、重要法规
1．民诉法
（1）《民事诉讼法》（2008.4.1）；
（2）《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（1992）；
（3）《关于民事证据若干规定》（2002.4.1）；（4）《关于简易程序若干规定》（2003.12.1）；
（5）《关于法院调解若干规定》（2004.11.1）；（6）《关于执行程序若干规定》（1998.7.18）；
（7）《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（2008.12.1）；
（8）《关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（2009.1.1）。
2．仲裁法
（9）《仲裁法》（1995.9.1）；（10）《关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》（2006.9.8）。
二、命题回顾
单选题
多选题
任选题
案例题
总分值
2008年
18
24
8
28
78
2007年
18
22
8
20（论述25）
93
2006年
16
36
8
18
78
2005年
16
24
16
17（分析12）
85
2004年
16
20
16
20（论述25）
97
三、授课提纲目录
专题一 民事纠纷的主管
专题二 基本原则和基本制度
专题三 管辖制度
专题四 当事人制度
专题五 证据制度
专题六 财产保全、先予执行
专题七 审判程序
专题八 执行程序
专题九 仲裁程序
专题一、民事纠纷的主管
一、民事纠纷与民事诉讼
《民诉法》第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。
【讲解】：
1．什么是民事纠纷？
民事纠纷主要有哪些解决方式？
2．比较而言，各种民事纠纷解决方式的优缺点是什么？
↗ 私力救济（自决、和解）
民事纠纷→ 公力救济（民事诉讼：
公权性、强制性、程序性）
↘ 社会救济（人民调解、仲裁）
二、民事诉讼与仲裁的分工
《仲裁法》第二条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
《仲裁法》第三条 下列纠纷不能仲裁：
（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；
（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。
【讲解】：
1．仲裁的范围：
合同纠纷和其他财产权益纠纷。
2．协议仲裁制度：
通常，有仲裁协议，法院不能受理
（1）有仲裁协议，不得向法院起诉。
（2）有仲裁协议，一方起诉未声明，人民法院受理后，对方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。
《仲裁法》第26条
（3）有仲裁协议，申请人在仲裁过程中撤回申请的，可以重新申请仲裁，不得起诉。
（4）仲裁裁决作出后即生效，不得向法院起诉（只能申请撤销、不予执行仲裁裁决）。
3．例外：
有仲裁协议，法院仍取得管辖权
（1）有仲裁协议，但仲裁协议无效、失效的，可以起诉，法院有权依法受理。
（2）有仲裁协议，一方起诉未声明，法院受理后，对方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。
《仲裁法》第26条
（3）仲裁裁决被法院依法撤销、不予执行，当事人可以向法院起诉。
《仲裁法》第9条
【2007·真题回顾】当事人在合同中约定了仲裁条款，出现下列哪些情况时，法院可以受理当事人的起诉？
（ ）
A．双方协商拟解除合同，但因赔偿问题发生争议，一方向法院起诉的
B．当事人申请仲裁后达成和解协议而撤回仲裁申请，因一方反悔，另一方向法院起诉的
C．仲裁裁决被法院依法裁定不予执行后，一方向法院起诉的
D．仲裁裁决被法院依法撤销后，一方向法院起诉的
三、民事诉讼与劳动仲裁的分工
《劳动法》第七十七条 用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。
调解原则适用于仲裁和诉讼程序。
【讲解】：
1．劳动争议解决的原则：
先裁后审
（1）不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理。
（2）当事人不服劳动仲裁裁决，自收到裁决书15日内，可以向法院起诉。
2．劳动争议解决的例外：
一裁终局
（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；
（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
专题二、基本原则和基本制度
一、基本原则
（一）辩论原则
《民诉法》第十二条：
人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。
【讲解】：
1．当事人享有辩论权，对实体/程序问题、法律/事实问题、运用口头/书面方式辩论。
2．当事人的辩论对法院具有约束力：
（1）双方没有争议的事实（自认），通常法院应当直接认定。
《证据规定》第76条
（2）证据应当在法庭上出示，由当事人质证。
未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
《证据规定》第47条。
3．法院不得剥夺当事人的辩论权
（1）剥夺辩论权是指：
①开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，②或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的。
③但依法缺席审理，依法径行判决、裁定的除外。
《审判监督解释》第15条
（2）一审法院剥夺当事人辩论权的，二审法院应当发回重审。
原审判决已经生效的，当事人可以申请再审。
《意见》第181条，《民诉》第179条
（二）处分原则
《民诉法》第十三条：
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
【讲解】：
1．处分的对象和方式：
民事权利和诉讼权利。
（1）单方处分：
原告放弃、变更诉讼请求，被告承认、反驳诉讼请求、提起反诉
（2）双方处分：
诉讼和解、法院调解、执行和解、协议管辖、举证期限、简易程序
2．处分的界限：
应当在法律规定的范围内，受到法院必要的监督。
3．处分对法院的约束力
（1）人民法院的判决，不能超出或遗漏当事人的诉讼请求。
①一审判决遗漏诉讼请求的，二审可先调解；调解不成的，发回重审。
《意见》182条。
②生效判决超出或遗漏诉讼请求的，当事人可以申请再审，检察院可以抗诉。
注意：
法院调解达成调解协议内容超出诉讼请求的，法院可准许。
《调解规定》第9条
（2）有些事项法院可以依职权采取，包括：
诉讼财产保全、证据保全、再审程序、执行程序，以及其他一些诉讼中的程序问题（如回避、移送管辖）。
【2008·真题回顾】甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。
在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。
关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的？
（ ）
A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益
B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则
C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则
D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则
二、基本制度
（一）两审终审制度
《民诉法》第十条 人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
【讲解】：
1．两审终审是指一个民事案件经两级法院审判后即告终结的制度。
但有以下例外：
（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。
（2）按照特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件。
（3）确认婚姻效力的案件，也实行一审终审。
（4）除五种裁定（不予受理、管辖异议、驳回起诉，破产程序中不予受理、驳回申请）以外的其他裁定，法院调解结案的，不得上诉。
2．二审案件具有下列情形的，二审法院不得直接判决，否则违反两审终审制度：
（1）对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
意见182
（2）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。
发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
意见183
（3）二审中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，二审法院可根据当事人自愿就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
意见184：
（4）一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。
意见185
（二）合议制度
《民诉法》第40条—第43条：
关于合议制和独任制的规定。
【讲解】：
1．合议制，三名以上单数审判人员组成合议庭共同审理案件。
2．合议庭的组成，因审判程序不同而有所区别：
（1）第一审普通程序：
可以由审判员组成，也可以由审判员与人民陪审员共同组成。
（2）第二审程序：
只能由审判员组成。
（3）第二审法院发回第一审法院重审的案件：
按照第一审程序，另行组成合议庭。
（4）再审程序：
原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审或上级法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
注意：
（5）选民资格案件，重大、疑难的特别程序案件，必须由审判员组成合议庭。
（6）公示催告程序案件，审理阶段独任制，作出除权判决应当组成合议庭。
3．合议庭的活动规则
（1）审判长的选任：
①院长或者庭长担任；②院长或者庭长指定审判员1人担任。
（2）合议庭评议：
实行少数服从多数的原则。
不同意见，必须如实记入笔录。
4．独任制的重点问题
（1）组织形式：
审判员一人独任审理，另配备书记员担任记录。
（2）适用案件：
简易程序；特别程序案件（选民资格案件，重大、疑难的特别程序案件除外）。
（3）适用法院：
基层法院及其派出法庭
3．审判组织不合法的处理
新增法条：
审判组织组成不合法的，判决生效后可以再审。
《民诉》第179条★★
（三）回避制度
《民诉法》第45条—第48条：
关于回避制度的规定。
【讲解】：
1．回避的适用条件
（1）回避主体：
审判人员（包括人民陪审员）；书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
（2）回避理由：
①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；②与本案有利害关系；③与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。
2．回避方式：
自行回避；申请回避。
（1）申请的期间：
通常是开始审理时，最迟在法庭辩论终结前提出。
（2）申请的效果：
①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；②但案件需要采取紧急措施（如财产保全）的除外。
（3）回避决定权：
①院长担任审判长时的回避：
审判委员会决定。
②审判人员（含陪审员）的回避：
院长决定。
③其他人员的回避：
审判长决定。
3．应当回避而没有回避的处理
（1）本院审理期间：
可以向本院申请复议一次。
法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。
复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。
（2）第一审审判人员、书记员应回避未回避的，二审法院应当裁定撤销原判、发回重审。
（3）原审期间应当回避的审判人员没有回避的，判决生效后，可以再审。
《民诉》第179条★★
（四）公开审判制度
《民诉法》第一百二十条 人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
【讲解】：
1．公开的对象：
一是允许群众旁听；二是允许新闻报导。
2．公开的环节：
（1）审理过程一般要公开；
（2）宣告判决一律要公开；（3）合议庭评议一律不公开。
3．审理过程不公开的情形：
（1）法定不公开：
①涉及国家秘密；②涉及个人隐私；③法律另有规定的案件。
（2）依申请不公开：
①离婚案件：
②涉及商业秘密的案件。
（3）法院调解过程中，当事人申请不公开进行调解的，应当准许。
《调解规定》第7条
【模拟考题】：
下列那些案件属于法定不公开审理的情形（ ）
A.涉及国家机密的民事合同案件 B.涉及个人隐私的离婚案件
C.涉及专有技术的专利侵权案件 D.涉及未成年人的民事案件
专题三、管辖制度
一、级别管辖（中级法院）
《民诉法》第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
【讲解】：
1．重大的涉外案件：
（1）“涉外”是指以下任何一个因素涉外：
①当事人；②法律事实；③诉讼标的物。
（2）“重大”是指有以下情形之一：
①争议标的额大；②案情复杂；③居住在国外的当事人人数众多。
《民诉意见》第1条
2．最高人民法院确定由中级法院管辖的案件：
（1）海事海商案件第一审：
由海事法院管辖（相当于中级）
（2）专利纠纷案件第一审：
由由各省、自治区、直辖市政府所在地的中级法院和最高法院确定的中级法院管辖。
（3）著作权、商标权民事纠纷第一审：
①由中级以上人民法院管辖。
②例外：
可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
二、一般地域管辖
（一）被告住所地法院
《民诉法》第二十二条：
对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
【讲解】：
1．起诉公民：
（1）被告住所地：
即公民户籍所在地
（2）经常居住地：
①公民离开住所地至起诉时，②已连续居住，③满一年以上的地方（例外：
住院就医的地方除外）。
《意见》第5条
（3）户籍迁出、且没有经常居住地的：
①户籍迁出不足1年的：
由原户籍所在地人民法院管辖；②户籍迁出超过1年的：
由其居住地人民法院管辖。
《意见》第7条
2．起诉法人、其他组织：
主要营业地，或主要办事机构所在地法院管辖。
3．起诉没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体：
①注册登记：
被告（公民合伙、合伙型联营体）注册登记地人民法院管辖。
②没有注册登记：
被告所在地（合伙人）人民法院管辖。
③没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的：
几个被告住所地的人民法院都有管辖权。
（二）原告住所地法院
《民诉法》第二十三条：
下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；
（4）对被监禁的人提起的诉讼。
【讲解】：
1．有关身份关系的案件，一般由被告住所地法院管辖。
但三种情形除外：
不在中国领域内居住、下落不明、宣告失踪案件。
注意以下特殊规定：
（1）有关军人的离婚案件：
①非军人（原告）对军人（被告）提出的离婚诉讼，如果军人（被告）一方为非文职军人：
由原告住所地人民法院管辖。
②离婚诉讼双方都是军人的：
由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
《意见》11条
（2）离开住所地的离婚案件：
①被告离开住所地超过1年，原告起诉离婚的，由原告住所地法院管辖。
②夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的法院管辖。
《意见》12条
（3）追索赡养费的案件：
几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖。
《意见》9条
2．被告被监禁、被劳动教养的案件
（1）被告单方被监禁、劳动教养的，由原告住所地法院管辖。
（2）原告、被告双方均被监禁、劳动教养的：
①被告被监禁或被劳动教养不到1年的：
由被告的原住所地人民法院管辖。
②被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。
《意见》第8条
三、特殊地域管辖
（一）合同纠纷的管辖
第二十四条：
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
第二十五条：
合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
【讲解】：
1．一般合同纠纷的法定管辖：
被告住所地，合同履行地。
（1）如果合同既有实际履行地，又有约定履行地：
①加工承揽合同：
以加工行为地为合同履行地，另有约定除外。
（意见20）
②财产租赁、融资租赁合同：
以租赁物使用地为合同履行地，另有约定除外。
（意见21）
③购销合同：
当事人在合同中明确约定的履行地点、交货地点为合同履行地。
但是，如果实际履行地点与约定不一致的，以实际履行地为准。
（意见19条第2款）
（2）如果合同没有实际履行，双方都不在合同约定的履行地的，由被告住所地法院管辖。
（意见18）
2．特殊合同纠纷的法定管辖
（1）保险合同：
被告住所地、保险标的物所在地法院管辖。
[保险标的物是运输工具或者运输中的货物：
由被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的法院管辖。
意见25]
（2）运输合同：
由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
民诉第30条
3．协议管辖问题
（1）国内协议管辖的条件：
①只适用于第一审合同纠纷案件；②管辖协议必须采取书面形式；③从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地选择一个；④只能选择一个，否则无效；⑤不得违反级别管辖、专属管辖的规定。
《民诉》25条
（2）涉外协议管辖：
涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。
选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
《民诉》241条
（3）在确定合同纠纷的管辖时，有效的协议管辖优先于法定管辖，但不得违反级别管辖、专属管辖。
【2003·真题回顾】73.下列哪些做法不符合民事诉讼法关于协议管辖的规定？
（ ）
A.合同当事人约定二审管辖法院 B.合同当事人口头约定管辖法院
C.合同当事人共同选定了甲、乙两个与案件有联系的地方基层人民法院为管辖法院
D.合同当事人约定由合同签订地法院管辖
（二）侵权纠纷的管辖
第二十九条：
因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
【讲解】：
1．侵权行为地的理解：
包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
2．产品质量纠纷
（1）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。
（意见29条）
（2）如果属于违约责任与侵权责任竞合，受害人可选择按照违约即合同纠纷或者侵权纠纷起诉。
如果选择其一为由起诉，诉讼中又变更诉讼请求（将侵权变更为违约，或者将违约变更为侵权），被告提出管辖异议，法院确实没有管辖权的，应当裁定驳回起诉。
《合同法解释一》第30条
【2007·真题回顾】甲县的电热毯厂生产了一批电热毯，与乙县的昌盛贸易公司在丙县签订了一份买卖该批电热毯的合同。
丁县居民张三在出差到乙县时从昌盛贸易公司购买了一条该批次的电热毯，后在使用过程中电热毯由于质量问题引起火灾，烧毁了张三的房屋。
张三欲以侵权损害为由诉请赔偿。
下列哪些法院对该纠纷有管辖权？
（ ）
A．甲县法院 B．乙县法院 C．丙县法院 D．丁县法院
3．知识产权侵权纠纷
（1）著作侵权案件：
侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。
（2）商标侵权案件：
侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。
【2004·真题回顾】98.某省电视剧制作中心摄制的作品《星空》正式播出前，邻省的某音像公司制作了盗版光盘。
制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉，并在法院立案后，请求法院裁定音像公司停止生产光盘。
音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己根本不是盗版，故继续生产光盘。
对于本案，何种确定管辖的方式是正确的？
（ ）
A.以被告所在地确定管辖法院 B.以该光盘销售地确定管辖法院
C.以光盘生产地确定管辖法院 D.以原告所在地确定管辖
4．运输侵权纠纷的管辖
（1） 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
（2）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地（事故发生地）、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
（三）专属管辖
第三十四条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
【讲解】：
1．不动产纠纷专属管辖
（1）不动产权属纠纷，商品房买卖合同纠纷。
（2）遗产继承纠纷，有两个管辖法院。
遗产涉及不动产的，按照遗产继承纠纷专属管辖。
2．海事法院的专属管辖
（1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼；
（2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；（3）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。
3．涉外案件专属管辖
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