国际私法参考题目参考答案.docx

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国际私法参考题目参考答案

一、试述自然人住所、国籍积极冲突与消积冲突的解决

1.自然人国籍的积极冲突及其解决。

自然人国籍的积极冲突是指一个人同时具有两个或两个以上的国籍。

（1）各国在实践中解决自然人国籍的积极冲突的一般做法。

①在当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时,国际上通行的做法是以内国国籍为准,即以内国法作为其本国法。

②在当事人所具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国实践有如下几种做法:

a.以当事人最后取得的国籍为准。

b.以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准。

c.以与当事人有最密切联系的国籍为准。

③对当事人所具有的两个或两个以上的国籍不作内国国籍和外国国籍的区分,为确定应适用的法律,只以与当事人有最密切联系的国籍为准。

（2）中国关于解决自然人国籍的积极冲突的规定。

《民通意见》第182条规定:

“有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

”

2.自然人国籍的消极冲突及其解决。

自然人国籍的消极冲突是指一个人无任何国家的国籍。

对此,各国实践中一般主张以当事人住所所在国的法律为其本国法,如当事人无住所或其住所不能确定时,以其居所所在国的法律为其本国法。

我国《民通意见》第181条规定:

“无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。

二、国民待遇制度与最惠国待遇制度的异同

国民待遇,又称平等待遇,是指:

所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

国民待遇的适用范围通常包括:

国内税,运输、转口过境,船舶在港口的待遇,船舶遇难施救,商标注册,申请发明权、专利权、著作权、民事诉讼权等;不包括领海捕鱼、购买土地、零售贸易等。

最惠国待遇,是国际经济贸易关系中常用的一项制度,是国与国之间根据某些条约规定的条文,在进出口贸易、税收、通航等方面互相给予优惠利益、提供必要的方便、享受某些特权等方面的一项制度,又称“无歧视待遇”。

它通常指的是缔约国双方在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予的不低于现时或将来给予任何第三国的优惠、特权或豁免待遇。

条约中规定这种待遇的条文称“最惠国条款”。

最惠国待遇原则包含4个要点。

1.自动性。

当一成员国给予其他国家的优惠超过其他成员享有的优惠时,其他成员便自动享有这种优惠。

2.同一性。

当一成员给予其他国家的某种优惠自动的转给其他成员方时,受惠标的必须相同。

3.相互性。

任何一成员既是受惠方,又是给惠方。

即在享受最惠国待遇权利时,也承担最惠国待遇义务。

4.普遍性。

最惠国待遇适用于全部进出口产品、服务贸易的各个部门和所有种类的知识产权的所有者和持有者。

三、什么是冲突规范?

冲突规范的法律特征有哪些?

冲突规范的概念与法律特征

冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整,指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。

冲突规范的法律特征:

1.冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务,只指出该民事关系应适用何国法。

2.冲突规范和准据法相结合,才能最终确定当事人的权利与义务。

四、冲突规范有几种类型?

最基本的冲突规范是什么?

（一）单边冲突规范

（二）双边冲突规范

（三）选择型冲突规范

（四）重逢型冲突规范

五、什么是准据法?

准据法的法律特征有哪些?

准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。

特点有:

准据法必须是通过冲突规范所援引的法律;

准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法;

准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。

六、国际私法调整对象是什么?

国际民商事法律关系是国际私法的调整对象

任何法律部门都有自己的调整对象。

而法律的调整对象就是法律所调整的社会关系。

国际私法也有自己的调整对象。

—一般认为,国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系,或称国际民商事法律关系,或称跨国民商事法律关系,或称国际私法关系。

就一国而言,国际民商事法律关系可称为涉外民商事法律关系,即具有涉外因素或外国因素的民商事法律关系。

那么,何为国际民商事法律关系呢?

我们知道,法律关系是根据法律规定而结成的各种权利和义务关系,法律关系由主体、客体和内容（权利与义务）这三因素组成。

而国际民商事法律关系就是指该三因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。

在主体为国际因素时,作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）。

在客体为国际因素时,作为民商事法律关系的标的物位于国外。

在内容为国际因素时,产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。

比如说,一个中国人同一个美国人在美国缔结一个合同,对中国来说,在这一合同关系中有两个国际因素,即有一个外国人以及缔结合同的事实发生在国外。

在实际生活中,国际民商事法律关系往往不只有一个因素与国外有联系,而可能有两个或两个以上的因素与国外发生联系。

国际民商事法律关系的国际性质并不因其中国际因素的多寡而受到影响。

我国最高人民法院于1988年4月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第17日条对“涉外民事关系”作如下解释:

凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的,民事关系的标的物在外国领域内的,产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。

应该指出的是,国际私法上讲的国际民商事法律关系是广义上的民商事法律关系。

我们知道,民事法律关系是指平等主体相互之间的财产关系和人身关系,包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。

而在有些国家,公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等属商事法律关系,不属于一般民事法律关系。

但国际私法所指的国际民商事法律关系,既包括物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系和继承关系,也包括公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等。

总之,国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。

它的国际性,使得它同纯国内民商事法律关系区别开来。

它的私法性,又使得它同其他具有国际性的法律关系,如国际公法所调整的国家与国家之间的关系,区别开来。

七、什么叫法律冲突?

法律冲突产生的原因是什么?

法律冲突,又称法律抵触,指对同一涉外民事法律关系因所各国民法规定不同且都有可能对它进行管辖而发生的法律适用上的冲突。

法律冲突产生的原因:

1、在现实生活中大量出现含有涉外因素我民事关系。

2、所涉各国民法上的规定不同。

3、司法权的独立。

4、国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,即在一定范围内承认外国法的域外效力。

八、法律冲突的调整方法是什么?

法律冲突的解决方法:

1.间接调整方法。

通过冲突规范调整法律冲突。

即通过制定国内或国际的冲突规范,只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事法律关系当事人的权利义务,而不直接规定当事人的权利义务关系。

2.直接调整的方法。

指通过统一实体法调整的方法,即有关国际间通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事人权利义务,从而避免或消除法律冲突。

九、论述中国涉外民事关系法律适用法的主要内容

第一章一般规定

第一条为了明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益,制定本法。

第八章涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。

其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第八章当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第八章中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

第八章外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

第八章涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

第八章诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

第八章涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

第八章涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。

第十条涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。

第八章民事主体

第十一条自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。

第十二条自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。

第十三条宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。

第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。

法人的经常居所地,为其主营业地。

第十五条人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。

第十六条代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。

当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。

当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。

当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

第十九条依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。

自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。

第二十条依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。

第八章婚姻家庭

第二十一条结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。

第二十二条结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。

第二十三条夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

第二十四条夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。

当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。

第二十五条父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

第二十六条协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。

当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。

第二十七条诉讼离婚,适用法院地法律。

第二十八条收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。

收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。

收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

第二十九条扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

第三十条监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

第八章继承

第三十一条法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。

第三十二条遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。

第三十三条遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

第三十四条遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。

第三十五条无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

第八章物权

第三十六条不动产物权,适用不动产所在地法律。

第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。

当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。

当事人没有选择的,适用运输目的地法律。

第三十九条有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

第四十条权利质权,适用质权设立地法律。

第八章债权

第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。

第四十三条劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。

劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

第四十四条侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

第四十五条产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。

当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。

第八章知识产权

第四十八条知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。

第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。

当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。

第五十条知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第八章附则

第五十一条《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条,《中华人民共和国继承法》第三十六条,与本法的规定不一致的,适用本法。

第五十二条本法自2011年4月1日起施行

十、什么是法律规避?

其构成要件有哪些?

法律规避是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

四个构成要件:

（1）从主观上讲当事人规避某法律必须是当事人故意;

（2）从规避对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的法律;

（3）从行为方式上讲,当事人是通过人为的制造或改变一个或几个连接点因素来实现法律规避的;

（4）从客观结果上讲当事人规避行为已经完成。