学位论文论违约责任与侵权责任的竞合论文.docx

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学位论文论违约责任与侵权责任的竞合论文

精品

内容摘要：

违约责任与侵权责任是两种性质不同的民事责任，侵权责任保护的是固有利益，在合同签定、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为发生，从而会产生违约责任和侵权责任竞合的情形。

为对侵权责任和违约责任竞合有更为清晰的认识，在追溯了侵权责任和违约责任竞合的历史渊源，并在此基础上分析了侵权责任和违约责任竞合的原因。

合理分析和处理违约责任和侵权责任竞合的不同情形，对最大限度地维护当事人的合法权益会起到积极作用。

关键词：

违约责任侵权责任竞合

Abstract

DefaultLiabilityandTortiousLiabilityaretwocivilliabilitiesofdifferentcharacters.TheprotectionobjectofTortiousLiabilityisinherentbenefit.Duringtheprocessofsigningandfulfillingacontract,thecoincidenceoftortiousliabilityanddefaultliabilitymayhappenforthecauseofdefaultactionoftortuousandtortiousactionofdefault.Analyzingandhandlingthedifferentsituationofcoincidenceoftartiousliabilityanddefaultliabilityreasonab1ewillplayanimportantroleinprotectingthelegalinterestsofclients.InordertoclearlyrealizetheconcurrenceoftortliabilityandDefaultLiability,thedissertationreviewsthehistoricaldevelopmentoftheconcurrenceoftortliabilityandliabilityforbreachofcontract,andonthebasisofwhichthedissertationanalyzesthereasonsofconcurrenceoftortliabilityandliabilityforbreachofcontract.

KeyWords：

DefaultLiability,Tortuousliability,coincidence

引言

民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任的产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。

民事责任竞合的根本原因在于民事法律规范竞合，即因同一民事行为被数个民事法律规范调整而产生。

一旦当事人发生争议时，民法上的民事责任竞合，就表现为民事请求权的竞合。

侵权责任与违约责任竞合是

比较常见的一种竞合形式，即一个侵权行为，既产生侵权损害赔偿请求权，又产生违约损害赔偿请求权。

论违约责任与侵权责任的竞合

第一章违约责任与侵权责任竞合相关理论

一、侵权责任和违约责任竞合的概念、特征和表现形式

（一）侵权责任和违约责任竞合的概念

什么是竞合？

从词义上说，竞者，争也；合者，符合、该当也。

竞争就是指争相符合，或同时该当之意。

民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的民事责任产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。

责任竞合作为一种客观存在的现象，既可以发生在同一法律部门之间，如民法中的违约责任与侵权责任的竞合，也可以发生在不同的法律部门之间，如民事责任与刑事责任、民事责任与行政责任的竞合。

对于民事责任竞合，有广义和狭义之分。

广义的责任竞合是指同一法律事实违反多个法律规定，产生多个法律责任的现象，从请求权的角度来看，表现为同一法律事实产生多个请求权。

它包括规范排斥的竞合、选择性竞合、请求权聚合和请求权竞合。

规范排斥的竞合，也称法条竞合，是指同一法律事实符合多种责任的构成要件，可以适用多种法律规范，产生多项请求权，但因该多种法律规范之间存在着特别法与一般法的关系，因而其中某项请求权具有特殊性而排斥其他请求权的适用。

选择性竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人只能选择其中一项行使，即使一项请求权行使后，不能使受害人得到充分补救，受害人也不能再选择另外一个请求权。

在诉讼中，请求权人不能就各种请求权分别起诉;如果他的一项起诉被驳回，那么他不能再就另一个请求权起诉。

请求权竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人可以选择其中一项行使，如果一项请求权行使不能使受害人得到充分的补救，原则上受害人可以请求行使另外一种请求权。

如果一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时，仍可以行使其他请求权。

请求权聚合，是指同一法律事实产生后，发生多项具有不同给付为内容的请求权，当事人对于多项请求权，可以同时主张。

在诉讼中，针对各项请求权，权利人可以同时提起诉讼，各项请求权也可能同时实现。

如在德国法中，在请求权聚合的情况下，各种请求权都是有效的，如果请求权可以转让，权利人也可以将各个请求权单独转让，或者将各个请求权单独起诉，也可以合并起诉。

按照德国民法学者拉伦茨的看法，如果每一种以诉提起的请求，在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼标的，就称为“累积的规范竞合，’或“请求权聚合”。

（二）侵权责任和违约责任竞合的特征

一般而言，侵权责任和违约责任竞合具有以下特征：

第一，责任竞合因同一个违反义务的行为所引起。

众所周知，有义务才有责任，责任乃是违反义务的结果。

民事责任竞合必须是同一不法行为所引起，一个不法行为产生数个法律责任，是责任竞合构成的前提条件。

如果行为人实施两个或两个以上的不法行为，分别触犯不同的民法规定并符合不同的责任构成要件，行为人应承担不同的民事责任，不构成民事责任的竞合，而应让行为人分别承担不同的法律责任。

第二，同一违反义务的行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。

关于侵权责任构成要件，我国民法学界有不同的主张。

新中国成立以前，民法学者主张侵权行为由客观要件和主观要件两类要件构成，客观要件包括自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系和违法这五个具体要件，主观要件包括意思能力，故意或过失两个要件，共由上述7个要件构成侵权行为，完全具备者，构成一般侵权行为的民事责任。

第三，行为人所承担的违约责任和侵权责任相互冲突。

这里的相互冲突是指违约责任和侵权责任既不能相互吸收，也不能同时并存，权利人有要求义务人承担违约责任或侵权责任的选择权，但权利人不得要求义务人既承担侵权责任又承担违约责任，法律也不会满足权利人的双重请求。

第四，引起侵权责任和违约责任竞合的同一不法行为必须由同一民事主体实施。

不同的民事主体实施相同的违约或侵权行为，应分别承担民事责任，不发生侵权责任与违约责任的竞合问题。

也就是说，同时享有侵权行为请求权和债务不履行请求权的主体为同一人，与之对应的义务主体也应为同一人。

第五，给付的内容必须同一。

在侵权责任和违约责任的竞合的情况下，虽然义务人的不法行为同时符合侵权责任和违约责任的构成要件，但不同责任关系的客体所涵摄的是同一生活利益，任何一个责任的实现均可实现这一生活利益，因此，给付的内容必须同一，否则即加重了义务人的责任，对权利人而言则为不当得利。

二、违约责任与侵权责任竞合的原因

侵权责任和违约责任竞合不是从来就有的法律现象，其主要有以下几个方面原因：

第一，理性思辩的成熟与立法技术的进步，促成了部门法间的分化与独立。

违约责任和侵权责任的分离是法律文明发展的必然，但由于它们有同源关系，完全彻底分离亦非易事，这就导致了合同法与侵权行为法既相互独立又局部重叠，在重叠的领域，就会出现合同责任的规范与侵权责任的规范分别从不同方面，对同一不法行为进行调整，侵权责任和违约责任的竞合就由此产生。

正如有些学者所指出的那样，如果合同法与侵权行为法完全独立，二者“井水不犯河水”，凡构成侵权的行为均不认为是违约行为，或者凡违约行为均不认为是侵权行为则不会产生两种责任的竞合问题。

第二，法律栖生的基础是经济生活，而经济生活既是普遍联系的，又是丰富多彩的。

前者为各项规范创造了共融的立法宗旨，而后者则对立法细化提出了新的要求，社会的物质条件的变化，成为竞合产生的动力。

第三，侵权责任的构成要件一般有违法行为、损害事实、因果关系和主观过错，违约责任的构成要件一般为违约行为，不要求损害事实的发生，也不要求义务人主观上的过错。

但如果债务人违反合同造成损害事实的发生，或其主观上有过错一样构成违约，而且这种情形往往表明违约的情况更为严重。

因此，我们可以看到，一方面违约责任和侵权责任有不同的构成要件，另一方面，两者的构成要件亦有相融通之处，这就为一个违法行为同时符合侵权责任和违约责任的构成要件提供了可能。

第四，不管是侵权责任还是违约责任都是民事责任，是行为人违反了民事义务所应当承担的不利后果。

违约是指违反了合同的约定，而侵权是指侵害了权利人的合法权益，其实它们只是责任承担的不同表现形式而已，本质上仍然是责任，而且是民事责任，所以形式不同但是本质相同的概念在责任上就出现了重合，所以权利人应当去选择最有利的形式来谋求维护自身的合法权益，这有此类似于足球比赛中，一个球员过掉对方球员的方式有多种，但是不管怎样，最终进攻球员只能选择其中一种方式来完成任务，而且一定会去选择最佳方式。

过人的本质是一样的，方法却可以多种多样。

所以既然侵权责任和违约责任追求的目的是相同的，那么必然会有重合的地方。

第二章违约责任与侵权责任的差异和条件

一、违约责任与侵权责任的特点与差异

违约责任与侵权责任的竞合是指某个违反义务的行为既符合违约责任的构成要件也符合侵权责任的构成要件，从而使得违约责任与侵权责任之间相互冲突。

当事人或依合同法提起违约之诉，或依侵权行为法提起侵权之诉，但将产生不同的法律后果。

违约责任和侵权责任主要有以下儿点不同：

（一）是在归责原则方面

对侵权责任，法律上主要实行过错原则，即除法律有特别规定外，当事人有过错才承担法律责任。

对违约责任，法律上主要实行无过错原则，又称严格责任，即除法律有特别规定外，不以过错作为认定当事人承担责任的条件，即便当事人没有过错，只要法定条件具备时，也要承担责任。

（二）在责任范围方面

违约的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。

对于侵权责任而言，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括问接损

失。

（三）在证明责任方面

我国民法规定，在一般侵权行为中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊侵权责任中，应由加害人反证证明白己没有过错。

在违约责任中，违约方应当证明白己没有过错，否则应承担违约责任。

（四）在诉讼管辖方面

根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签定地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖;而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

在诉讼时效方面。

违约之诉的诉讼时效为两年，而侵权行为的诉讼时效通常为两年，但身体受到伤害的赔偿损失请求权，诉讼时效为一年。

二、违约责任与侵权责任竟合的条件

违约责任与侵权责任竞合的条件与法律规定的含义有着直接的联系。

通过以上分析，笔者认为，我国《合同法》第122条规定的违约责任与侵权责任竞合应当符合以下条件：

（一）构成违约侵权要素

必须是当事人之间存在合同关系，且合同当事人一方实施了违约行为。

严格地说，行为人实施任何违法行为，只要同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，都可以构成这两种责任的竞合。

但《合同法》第122条规定的责任竞合是从违约的角度出发，仅对因债务人的履行行为造成债权人的履行利益以外的权利损害情况作出规定。

首先，它要求债务人有履行合同的给付行为；其次，债务人的给付行为不符合合同的约定或法律规定，如给付的标的物的质量不符合合同的约定、债务人在履行合同过程中违反保密义务、告知义务、协助义务等；其三，造成了债权人履行利益以外的人身或财产损害。

因此，该条规定的责任竞合应仅适用于“侵权性违约行为”，而对于大量存在的“违约性侵权行为”则不能适用。

同时，该条还强调必须是因为一方合同当事人的违约造成的侵权后果，如果是多方当事人的不法行为造成的损害结果，则不构成责任竟合。

（二）不构成责任竞合条件

必须是合同当事人一方的违约行为侵害了对方的人身、财产权益。

如果因一方的包括违约行为在内的多种不法行为造成对方人身、财产损害，或者因一方的违约行为仅造成对方合同履行利益的损失，则不构成责任竞合。

就一般的民事主体而言，根据主体享有的权益的内容不同，通常可以分为人身权益和财产权益两类，对于合同关系的当事人也不例外。

其中，财产权益又包括合同履行利益和合同履行利益以外的利益。

本条所规定的“财产权益”就是指合同履行利益以外的利益，前者如合同标的物本身的损失，后者如由于合同标的物不合格造成标的物以外的损失。

另外，由于合同一方当事人的违约行为造成第三人的损害的，一般只能发生单独的侵权责任而非责任竞合。

（三）承担违约责任或侵权责任的关系

受害人有权就要求行为人承担违约责任或侵权责任作出选择，也有权同时主张两项请求权。

在发生责任竞合后，受害人有选择要求对方承担一种责任的权利，也应有要求对方同时承担两种责任的权利。

受害人没有作出选择的，只要其没有明确表示放弃某项请求权，应看作是同时要求行为人承担两种责任，而不应由法院依职权确定适用何种责任，因为由法院确定适用的责任形式实际上是对责任竞合的排斥。

受害人只提出一项请求权的，经法官行使阐明权后，应看作是对另外一项请求权的放弃。

由于受害人作为合理的当事人，一般都能从自身的利益出发，选择对其最为有利的责任方式提起诉讼，在提起诉讼前，受害人需要对自己所受到的损失作一计算，如果行为人承担两种责任的赔偿范围完全一致，则会选择一种在证据收集方面更为有利的责任形式提起诉讼，而且这样做对维护自身的合法权益并无不利。

第三章责任竞合的处理规范

一、侵权责任与违约责任竞合处理原则

目前比较有影响的学说包括法条竞合原则、请求权竞合原则。

（一）法条竞合原则

法条竞合原则：

一特别法优于普通去；二基本法优于补充法；三实害法优于危险法；四复杂法优于单纯法或全部法优于部分法；五高度行为吸收低度行为；六结合犯适用其特定的法条。

（二）请求权总合原则

请求权总合原则：

侵权责任与违约责任竞合而产生的两种请求权，请求权人可以两种请求权合并行使或选择其一行使。

如果其中一个请求权已达到目的而消灭，则另一个请求权也随之消灭；如果其中一个请求权无法行使则另一个请求权仍然存在。

另外，对两个独立的请求权，债权人可以分别处分，或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另一个请求权让与他人。

在保护受害人权益方面，

二、违约责任和侵权责任竞合的处理方式

目前，从世界各国的立法和判例来看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，主要有三种处理方式：

一是以法国为代表的禁止竞合制度。

在这种制度下，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此不存在竞合问题。

二是以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。

在这种制度下，合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。

受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。

如果一项请求权因时效届满而被驳回还可以行使另一项请求权。

但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两项请求权均实现。

三是以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。

在这种制度下，受害人可以选择提出一个请求，如果败诉后不得以另一个请求再诉。

三、我国现行法律对责任竞合处理的规定

我国《合同法》第122条规定：

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”由此可见，我国处理责任竞合采取的是有限选择原则，即允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。

在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人白己负担不利的后果。

允许受害人选择，正是市场经济要求司法白治和合同白由的固有内容。

同时在这种原则下，一个重要的特点在于受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。

即受害人只能选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人一种请求，而不能使两种责任同时并用。

如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等原因被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于违约责任和侵权责任提出请求。

第四章对违约责任与侵权责任竞合处理的几点意见和建议

我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度，充分尊重了当事人的处分权，并在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，从而能够使损失得到充分的补救。

然而这一制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求，一旦发生了并用的情况，就否定了竞合的存在。

因此，在某些情况下，受害人只能提出一种而不能提出两种请求，否则不能完全补偿受害人所遭受的损失，从而不利于有效维护当事人的合法权益。

为弥补责任竞合制度的缺陷，笔者认为应将产生违约责任和侵权责任的情形进行具体化，并针对不同情况采取不同的处理措施。

一是应当严格依据责任的性质而决定处理方式。

如因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，尽管当事人之问存着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。

因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。

二是依据有无合同关系而决定处理方式。

如果当事人之问事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。

如果双方当事人事先存在合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，损害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人之问又无合同关系存在，因此应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。

三是要本着充分保护受害人的合法权益而定处理方式。

如原告提起侵权之诉，就不能提出违约之诉，为补救受害人的损失，人民法院可以在受害人提起的基于某种责任（约责任或侵权责任）作出赔偿时，行使白由裁量权予以适当增加赔偿的数额，使受害人的损失得到最大限度的补偿。

致谢

时间如白驹过隙，几年的学生生涯转瞬即逝。

作为一个己经工作的人，我十分高兴能够有再次学习的机会，让我能够聆听法学鸿儒们的谆谆教导，能够吸取法学理论的丰厚营养。

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首先，我要感谢我的恩师，彭熙海先生，先生文笔隽永，笔力丰厚，治学严谨，学识渊博，厚德受生，不怒而威，本文得以完成，与先生的精心指导、悉心教诲是分不开的。

师母邓慧心和蔼可亲，对人生见解颇为独到，经常给予我们以方法论的指导，使我受益非浅。

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其次，我要感谢我的同班同学，与他们交流是一种快乐的享受，另外，不得不说的是在我读书期间得到了家人充分理解，这是本人写作的源源动力。

参考文献

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