解读菲迪克金皮书一_精品文档.doc

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解读菲迪克金皮书

（一）

金皮书对承包商是利是弊？

——从设计类义务谈起

    作者　汪英杰　翻译　敖青

    菲迪克黄皮书是设计-施工合同，银皮书是设计-采购-施工合同（EPCEngineeringProcurementandConstruction），黄皮书和银皮书的共同点在于由承包商负责设计和施工。

正在酝酿中的金皮书是设计-施工-运营合同（DBODesignBulidOperate），合同涵盖设计、施工以及长期的运营和维护。

    那么，金皮书究竟是创建了一种全新的DBO模式，还是仅仅通过在黄皮书中加入运营部分将其变为DBO模式？

从承包商的设计类义务来看，尽管有一些与设计有关的改进颇受欢迎，但许多条款只是对黄皮书的简单拷贝，并不适合DBO项目，加重了承包商的义务，限制了承包商的自由。

    金皮书对承包商的利好所在

    允许承包商分期提交操作和维护手册。

金皮书在“分期提交操作和维护手册”方面改进了黄皮书的相关规定，允许承包商分期提交操作和维护手册，首份于投运试验开始前提交，其余的在投运证书签发前提交。

分两步提交的方法满足了雇主对临时性手册的需求，也使承包商能在试运营后对手册进行修改。

    增加了技术更新的新条款。

金皮书第13.7款是一个全新的条款，规定因“技术、新材料或产品的变化”所作的调整。

这不同于黄/银皮书中因立法的变化、费用的变化所作的调整。

为什么要就技术变更作出规定呢？

传统的黄/银皮书的合同期限相对较短，常为18-36个月，在此情况下技术变化不常出现，或者即使出现了，也不值得进行相应变更。

相反，金皮书有20年的运营期，在这么长的期限内就应考虑技术的更新。

    金皮书对承包商的不利之处

    限制了承包商设计的灵活性。

DBO采购模式的核心是在符合雇主规定的功能性要求的前提下赋予DBO承包商改进设计的空间。

毕竟雇主在乎的是最终结果。

但金皮书未对“DBO承包商的设计的审核”之相关条款作出修改以赋予DBO承包商更大灵活性，相反，除拷贝黄皮书为承包商设置的责任外，金皮书加重了承包商的责任，如扩大承包商需要提交审核和批准的文件的范围；增加了黄皮书中没有的“批准标准”，即雇主代表“认为承包商文件与雇主要求一致”。

此外，在哪些文件需要检查、审核或批准方面，金皮书的相关规定不够明确，加大了出现争议的可能性。

    此外，金皮书在“承包商修改设计重新提交审核”方面拷贝了黄皮书的相关规定，而且增加了约束条件，即应在发出通知时对修改的必要性作出书面解释；如果审核结果是承包商文件需要重新提交审核，其还应赔偿雇主因此产生的额外费用。

对于这些规定，笔者的建议是，应强调DBO合同的性质，以争取灵活的设计条件，减少需要审核的文件范围，反对设置任何形式的批准。

    加重了承包商的义务。

金皮书对“承包商确保其设计人员参加与雇主代表的讨论”的义务的规定并不止于缺陷通知期限期满之时，而是延续到该时间之后。

事实上，金皮书中不存在缺陷通知期限的概念。

这就加重了承包商的义务，因为这意味着其设计人员不仅在设计和施工过程中须与雇主代表进行讨论，且在此后20年的运营期间也要进行此类讨论。

笔者建议对此合理限制，如规定讨论仅在某些事先规定的情形出现时方才进行，如运营期间设备不能运行之时。

    增加了承包商的风险。

黄皮书和金皮书第5.1款都规定，在收到开工通知后，承包商应仔细检查雇主要求。

在附录或合同资料规定的期限内，承包商应就雇主要求中发现的任何错误、失误或其他缺陷发出通知，否则可能丧失要求额外工期或费用的权利。

上述期限常为42天。

与此同时，金皮书第1.10款在承认第5.1款的同时继续规定：

“如果承包商发现雇主要求中的错误，其应立即书面通知雇主代表，告之有关错误的性质和详情并要求指示改正。

收到上述通知后，在不影响双方其他权利义务的情况下，雇主代表应当立即向承包商确认以下事项：

雇主要求中是否存在承包商的通知中载明的错误；一个有经验的承包商是否应在检查雇主要求时发现该错误；雇主代表要求承包商采取的改正错误的方法。

”

    上述条款是否意味着检查和通知义务持续至雇主规定的时间结束后？

或者说，如果承包商在42天的时间外发出通知，其是否有权要求额外工期或费用？

如果答案是肯定的，那么第5.1款规定的期限意义何在？

笔者认为，这个新增的条款并未实质性地改变与雇主要求中的错误相关的风险，反而增加了这种风险的不确定性。

    针对上述问题，笔者认为，必须对以上问题加以澄清，对设计-施工合同作出实质性的修改以适合DBO合同。

    作者简介汪英杰（BernardAng），英国品诚梅森律师事务所合伙人。

汪律师专门从事建筑工程及相关领域的法律事务，擅长为建筑合同提供法律意见，起草合同和谈判，经常提供有关工程交付不同取得方式的风险管理的法律咨询，包括交钥匙合同，设计与施工合同和EPC合同。

他对FIDIC格式合同尤其熟悉，例如银皮书（EPC）和红皮书（第四版和新的第一版）。

国内工程应用FIDIC施工合同指引--------FIDIC合同主要条款解读

（1）

第1条 一般规定

1.1定义

解读：

很多人对合同的名词性定义不重视，“不就是我们天天见到的一些项目上的事物吗？

”天天见到的事物，未必认识的透彻，把握的精确。

定义，其目的是要清楚地规范事物的内涵与外延，特别是要规范其外延。

只有清楚地说明了名词的涵盖范围（也即其外延）及与其他相关名词之间的边界，才能够清楚说明哪些事情是与本事物关联的，而哪些事情又是与这本事物无关的。

对名词外延范围及外延边界理解有误，搞不清楚这个边界的精确位置，则必然导致合同理解的错误。

比如国内合同工程款（非FIDIC定义）定义，很多人第一感觉就是把它当作一种合同款项，是一笔费用，一笔钱，所以在处理工程款相关事项时，就按款项事件来处理。

实际上呢？

这个款项有着严格的限定，它是与工程直接相关的，只有对应于款项的工程相关事项成立，才会有工程款这笔费用成立。

忘记工程事项与工程款的对应关系，只说费用，导致超付等事件发生，就是没有清楚理解合同名词定义所致。

第1.1.1.1条 合同

解读：

本条主要讲明合同组件。

与国内合同不同，FIDIC合同要求最好是把合同组件都装订在一起，包括投标人的中标投标书。

这个装订过的合同有时会有数千页之厚。

这样装订的好处是无论何时要查合同，只需要拿出一本东西就可以了。

不象国内合同，到结算时搜集一个个合同组件有时都会成为一种麻烦。

在合同装订准备正式签订时，合同组件包含哪些具体文件，应该反复核查，确保准确无误。

如果发生本应该是合同组件的文件最终没能进入合同文本，那这个失误就太低级了。

关于“合同”这个名词定义的外延，应该以其组件涵盖范围来理解。

合同规定哪些文件算做合同组件，那么这个文件就是合同的一个部分，这个文件涵盖的范围也就是合同涵盖的范围。

如果可以有依据地推断出某个文件不是合同组件一个部分，那它就不是合同。

它的内容，也就不是合同范围。

合同文件能否成为合同组件，还有个法定生效的问题。

在法律意义上，这个规定是很严格的。

比如某个文件，图章完备齐全，但文件没有完成送达程序，就仍然不能算是有效合同文件。

完成文件送达程序需要法定证据，比如传真记录、签收证明、邮政收据等。

一般的快递公司的收件证明是不能作为送达证明的。

只有拿到这样的快递公司送达对方的签收复印件，才算法定送达证明。

这种名词定义外延边界上的细节把握，才真正体现了对合同名词理解的准确度。

一点点的理解出入，都是“差之毫厘，谬以千里”。

合约工程师千万不要忽略这种细节的研究与把握，包括定义与程序，否则很容易犯错误。

机械工业出版社出版的《FIDIC施工合同条件》在本条款中有一个词的翻译我觉得不太好，“schedule”翻译成“资料表”虽然涵盖面足够了，但资料表这个说法容易引起岐义。

在中国人的感觉中，资料一般都只是做参考用的，通常不认为资料也会具有法定意义而成为合同依据。

虽然“schedule”涵盖范围有明确定义，什么样的“资料”才能算得合同“资料表”不大会理解的错误，但毕竟在感觉上有点不理想。

“schedule”一般是指先期提供，后期用来执行的表式，所以不如直接翻译成“图表”，或者“工作表”取工作用表之意。

这样翻译虽然与图纸定义有重叠，但涵盖面与理解上，感觉要好一些。

第1.1.1.2条 合同协议书

解读：

合同协议书，简单了理解就是给合同当事人一个签字的地方。

设计这样一个文件，将合同主架构搭起来：

当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序等，然后列明签字人及证明人，让大家来签字。

既然这个文件是签字用的，那出现在它上面的一些参数就显得特别重要。

“合同主架构搭起来”意味着一部极大简化的合同，同时这个简化的合同又象目录一样，指向着对应的细节性合同组件。

所以这个构架一定要搭得准确：

当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序，以及其他的特定承诺项目，这些文件的对应指向，一定要写得明白无误，并注意与合同其他部份有无冲突关系。

协议书不要太长。

太长，就不是签字的地方，而成了另一份“合同条款”了。

那就失去它的作用。

条款合同协议书的推荐格式，FIDIC施工合同条件的附录里有。

不一定要全盘照搬它的格式，但研究一下它的措辞以及构架一个“合同主架”的方法，也是不错的选择。

第1.1.1.3条 中标函

解读：

中标函，国内叫中标通知书。

国内很多法律文件就定义为中标通知书，所以国内使用FIDIC合同就有必要在本条内加一个中标通知书的定义。

可以措辞为“中标函即中标通知书……”。

中标函在很多人的理解就是一页纸，似乎就是雇主通知承包商“你可以进场了”那么简单，实际上中标函的法律意义是很重大的。

我们国家的工程合同是要约承诺制。

投标函是要约，中标函是承诺。

中标函发出，即意味着要约承诺的法律过程生效，也即合同已经生效。

不论合同协议书有没有签订都不影响中标函承诺已经兑现的法律效力。

所以中标函的承诺效应，才是它最重大的功能体现。

中标函承诺功能的准确体现，就体现在与之对应的投标函上。

一定要将中标函与投标函之间的关联关系做到严密：

“我方接受贵方在xx年xx月xx日提供的投标函及xx年xx月xx日投标澄清函所列条件。

我方荣幸地通知贵方，依据上述承诺，你已被接纳为本项目中标人”。

在招投标过程中，有时会操作4~5次甚至更多次的投标澄清，其中的某个过程甚至会极大地改变招标标的物以及招标要求，如果中标函不能明确说明是指向哪个“投标承诺”，不能将这种对应关系列的很准确的话，那就要犯大错误了。

中标函是“那个投标函”的中标函。

这就是中标函的外延范围，其他次数的“投标函”，就不一定属于中标函范畴了。

第1.1.1.4条 投标函

解读：

投标函一般按招标要求都需要密封送达，所以其外延范围比较容易确定，可以简单理解不在“密封文件”内的一般都不能算投标函内容。

对于招标澄清进行投标响应的澄清回复文件也是投标函的一种形式。

按规定这种响应文件也得是密封回复，包括双方可能产生的各种洽商纪要，都应该以“密封回复”的方式进行。

当然有时也会便宜从事。

所以上述以“密封回复”来说明投标函的外延范围虽然有点机械，但一般不会搞错。

实际操作中，双方有时会文件来往很多次，紧急情况下传真及快递方式都会使用。

文件只有签署与盖章后，方为有效。

而快递只有邮政快递才有送达效应。

白文尽量不要以法定文件的方式操作，至少也要有签字。

否则会有很多问题。

有时操作者喜欢用“盖章的人不在”“领导出去了”等理由来为这样的文件争取回旋余地，千万不要上当。

第1.1.1.5条 规范要求

解读：

这一条主要是指雇主提供设计中的“工料规范”，前面说过了，这个是设计文件。

国内使用FIDIC合同，就要增加“法定规范”的定义了。

我们国家的“法定规范”使用范围较广也较细，很多工程的实施与验收过程都得按相应的法定规范进行，带有很大的强