论判例规则兼论法官判案的创造.docx

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论判例规则兼论法官判案的创造

论判例规则——兼论法官判案的创造

　　判例法与判例规则是人类法律除法典法之外的另种表现形式。

在判例法国家，它固然是法律规则的主导形式；同样，在成文法国家，判例规则所起的作用也越来越大。

法理学研究，应如何理解和对待判例规则？

其中包括如何界定判例规则的基本含义？

如何理解判例规则的法律性质？

判例规则的内在特征如何以及判例规则与法官职业间是何种关系等等，都应当被纳入法理学视野中研讨。

这样，对法律规则的认知才有可能得到进一步深化。

　　一、判例规则的基本含义

　　判例规则是与判例法制度相关的一种法律规则形式。

所以，要明确认知判例规则，就不得不深入判例法制度。

肇始于商业主义精神的近代法律进程，基本上遵循着两种逻辑思路，那就是以法典精神为基础的规则预设和建构主义的逻辑思路，以先例精神为基础的司法实践和经验主义的逻辑思路。

并由此出发，形成了近代以来从形式意义上所讲的两大法系。

判例规则就是判例法的规则表现形式。

　　作为法律渊源，判例法在普通法系国家“一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则。

对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种前例的约束力（binding;effect）或说服力（persuasive;effect）。

……判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。

”

　　在英国，判例规则的意义和范围被概纳为三个命题，即：

“一、上议院所作判决是有强制力的先例，其法理所有法院均应遵守，但在特殊情况，它本身不受限制。

二、上诉法院所作判决对该院所属一切下级法院及（除刑事外）上诉法院本身是有强制力的先例。

三、高等法院一名法官所作判决，下级法院应该尊重，虽非绝对强制性的，但具有强大的说服力，并且非常普遍地为高等法院各庭与皇家刑事法院所遵循。

”

　　而在美国，判例规则及其其效力又和其法院体系（即联邦与州两级法院体系）相关联。

“所谓‘判决拘束原则’，即在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同级法院间，下级法院必须受上级法院判决拘束；于同级法院间，后判决受前判决拘束。

至于不同系统间的法院，其适用‘判决拘束原则’，则视其所审理的案件，是联邦问题，还是州的问题而定。

”

　　自以上的说明，可以大体上总结出判例规则的含义所在。

第一、判例规则不是关于如何作出判决、如何制作判例的法律规则，而是在判例中所蕴含的对其他类似案件具有类似拘束力的规则和原则。

判例规则的基本原则是“类似案件类似处理”，从而避免因为类似案件不同处理而导致的社会失序现象。

“类似案件类似处理”，乃是判例法制度对其判例规则之于司法活动的基本期许。

从功能视角看，它与制定法制度具有异曲同工之效；但从法官据之处理社会纠纷的能动性看，判例法制度下的法官显然要比法典法制度下的法官“自由”得多。

因为对先例之识别技术的存在，使他们能够较为充分地运用“自由裁量权”。

　　其二、判例规则存在于判例当中。

并不是判例整体地构成判例规则，而只是判例中对后例具有规范和拘束力的规则和原则才构成判例规则。

判例事实上是具有“普遍法律拘束力”（以区别于针对某一案件事实的“个别拘束力”）的判决。

在文明社会，判决的表达形式应当是以文字所外现的判决书。

我们知道，一个判决书可分为形式的构成部分和实质的构成部分。

形式部分的内容如案件名称、判决案号、双方当事人及其律师（代理人）姓名、主审法官姓名等；其实质部分一般由如下三部分构成，即：

案件事实、判决理由和判决结论以及附带意见。

一般说来，判例规则表现于其形式部分者甚少（当然，这并非其形式部分绝对不表现判例规则，例如当我们经常讲：

根据“贡纳丽尔和里根诉埃默尔案”法院作出判决、根据“马伯里诉麦迪逊案”法院作出判决……的时候，事实上已经将判决书的形式部分引入到判例规则中），而主要表现在其实质部分。

就实质部分而言，也并非各部分均等地表现判例规则，判例规则主要体现在判决理由中。

“‘决定的理由’构成判例规范，今后应予遵守”：

“只有先例中的基本理由即所谓‘判决理由’（ratio;decidendi）可适用于本案争议时，才对本案具有拘束力。

”

　　其三、判例规则从表面上看不是立法者的规则，而是司法者（法官）的规则。

这和近代以来的常识观念所教给我们者好象相去甚远。

按照近代以孟德斯鸠为代表的“三权分立”学说之主张，司法机关的基本职能就是裁断两造之纠纷，并且“三权”之间的边界是确定和严明的。

因此，说司法者制定法律规则，在习惯了立法与司法在职能上“老死不相往来”的观念中，似乎不能为人们所理解。

然而，事实的发展并未完全遵循理论的逻辑。

在最典型的“三权分立”国家-美国，关于立法的机能却不仅执掌在专事立法的议会之手，同时，作为判例的法院判决也规制着判案秩序，成为足以与议会的制定法相提并论的法律形式。

所以，就人类正式法律的发展来看，判例法作为其中表现形式，它的立法者同时也是司法者。

司法者的法律，就是所谓的“法官造法”。

针对这种情况，达维德指出：

“……在英国有一个真正的‘司法权’，就其重要性与地位的崇高而言，不下于立法权和行政权。

”

　　其四、判例规则的适用范围，从表面看似乎限于有关解决两造纠纷的司法活动中，但事实上，这是建立在对司法活动误解基础上的观念。

诚然，判例法只有在发生了和前例相类似的案件时，才真正显出其规范职能，并且对于前例人们通过“识别技术”既可以推翻之，以创造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。

好象前例能否对后例具有规范作用，关键在于法院和法官对前例的识别活动，从而使其对社会主体之行为的普遍规范功能难以显现。

这样就使人们产生一种误解：

似乎判例规则只能是法院应当遵循的规则，而不应是其他社会主体在日常公共交往、并缔结法律关系中所遵循的规则。

然而，一方面，司法行为在受理案件的过程中是被动的，但其案件处理结果却不是被动的，这种情形加上另一方面，在奉行判例法制度的国家，既然判例是最重要的法律渊源，那么，由判例所产出的法律就不仅作用于法院的司法活动，而且同时也作用于一般法律主体的法律行为中。

　　其五、判例规则的哲学基础，则是英美经验主义哲学。

不同的法律规则，有其成立的逻辑观念基础。

“法典式”法律的观念基础乃是欧陆的建构主义哲学；中国的“混合式”法律乃是中国古人对经验理性和超越意识共同关注的结果；而判例法则与英美经验主义哲学的理念紧密相关。

我们知道，自休谟和培根以来，在西方哲学史上，形成了一个影响巨大的哲学派别，这就是经验主义哲学思潮。

判例法与经验主义哲学思潮间，是一种相辅相成的关系，一方面，判例法自身的经验累积特征为经验主义哲学提供了思考的背景和基础；另一方面，经验主义哲学强化了判例法的精神，使得判例法自身摆脱了经验的束缚，而成长为一套独特的法律文化体系。

　　以上我分别从判例规则的司法功能、存在方式、创制主体、适用范围和理念基础诸方面说明了判例规则的一般含义。

需要进一步说明的是：

固然判例规则在英美法系国家是最主要的法律表现形式，而成文法在那里的传统理论中却被认为是“辅助性的法律”。

但这并不意味着判例规则只是英美法系的专利。

事实恰恰与此相反，不论在古代文明世界的法律中还是在近、现代文明世界的法律中，我们都能发现判例规则作为法律表现形式而被广泛运用的情形。

比如在古典中国的法律中，“决事比”一类的判例规则曾长期是其法律的渊源；而在当代的欧洲大陆法系各国，也不再绝对信奉那种“完美无缺”的法典理性，同时也对判例规则重视有加，特别是在有关公法的法律渊源中。

即令在当代中国，虽没有正式制度意义上的判例和判例法，但事实上在法院判决中，由最高人民法院所编辑的案例选编以及其针对一些个案所作的司法解释，已经被作为“判例规范”在使用。

　　这说明，判例规则作为一个命题，具有法理学必须关注的特别意义。

研究它，绝不仅仅是对英美法律实践之特别问题的关注，而且是对人类法律实践样态的关注。

判例规则的普遍存在恰恰是我们在法理学中需要关注它的真正理由。

　　二、判例规则的法律性质

　　在习惯了以“法典式法律”或者至少“成文法律”为法律渊源的国度，把判例说成是法律或者与法律等量齐观，总觉得不可思议。

把判例排除于法律之外，这在当代中国也是一个现实的观念。

特别是“权力分立”观念的深入人心、人民主权观念的深刻影响和司法权在整个国家权力体系中的卑微地位，更加强化着在这里人们对出自法院的判例规则的轻视。

至于把判例视为法律，不仅有正式制度和意识形态的阻碍，而且有人民观念的支持。

　　“权力分立”使得人们确信司法权只能行使对具体个案的裁决，而不能涉足只能由全体人民或者代表全体人民的代议机构才能行使的立法活动。

尽管在我们的意识形态中，还存在着对“权力分立”的严重戒心和警惕，也尽管当代中国的“权力分立”在制度上的表现还相当微弱，但“权力分立”的理念却通过近20年来的思想启蒙却深入人心。

其中特别重要的是对一旦权力合一必然导致腐败的警惕和提防。

把出自司法权之手的判例视为法律，似乎必然意味着权力分立之紊乱，权力制约之不存，从而判例的法律化步履维艰。

　　人民主权观念则使人们深信唯有通过民意选出的代表所组成的代议机构才能制定对全体公民具有普遍约束力的规范。

而判例不过是司法者对个案裁决的结果，因此，它不具有对全体公民普遍有效的规范和拘束力。

此种观念，进一步强化了成文法律的正统性和作为法律渊源的唯一性，从而阻挡了判例规则作为法律渊源的进程。

特别是我国对代议机构至上性的强调，更加使判例规则作为法律的合法性受到影响。

　　而司法机关在整个国家权力体系中的卑微地位，在两个方面影响着判例成为法律的可能：

一方面，司法机关不具有对全国的全面影响力，它自身的行为处处受制于关系社会之方方面面的影响。

相关体制还使得针对一个案件之判决书的作出，不是司法机关、更不是法官自治的结果，而是其权衡各方面关系的结果，这样的判决既难以成为判例，当然也就不会更进一步升格为判例法。

另一方面，由于各级法院系统法官素质和法科学生培养方式的欠缺，加之现行审判体制对于判决书中说明理由之要求的不到位，在我们的判决书中基本上总结不出判例规则。

而判例规则恰恰是“总结”出来的。

所以，达维德指出：

“英国判例的作用不仅仅是‘实施’，而恰恰是‘总结’出法律规范。

”

　　之所以要作如上检讨，是为了说明在深受大陆法系传统影响的我国人们之所以不把判例当作法律渊源的原因。

但在这里，我们却要反其道而用之，并根据人类法律发展的历程以说明判例规则何以成为法律的原因，进而透过这些原因以说明判例规则的法律性质。

　　判例规则之所以能成为法律，首要原因在于司法活动的典范性。

人们之间只要发生难以自治地解决的纠纷，并且只要纠纷双方不想使这种纠纷发展为舞枪弄棒的武力械斗，那么，寻求能使两造都服膺的、德高望重的人（第三者）来出面解决纠纷，就是人们完全可以理解的选择。

不论是国家正式秩序，还是民间非正式秩序，都需要这种作为精英的第三者的力量以维持和协调。

否则，秩序就会荡然无存，人类的合作也便无以为继。

　　就非正式的民间秩序而言，秩序的形成是人们对习惯规则的尊重，但秩序的维护却靠那些乡民们信得过的长老们具有司法性质的“裁决”。

当人们在该“裁决”中享受到了甜头而面临类似的纠纷再次寻求其解决时，前次裁决的成功无疑会成为裁决者裁决本次纠纷的参照。

否则，如果对类似的纠纷事实采取两样的裁决结果，那么，裁决者便不会取信于民，其裁决者身份也就面临着被淘汰的局面。

所以，由具有崇高地位的人们出面裁决人们之间的纠纷，不仅是初民社会的事实，而且也是现代乡土社会的存在。

　　就正式的国家秩序而言，权威的第三者不是靠两造自愿挑选的结果，而是通过严格的制度设置所构建的结果。

在这方面，不论是采取经验主义法治的英美，还是采取建构主义法治的欧陆，大体上都是建构主义的。

英国人通过国家力量以强化其法院的组织，为其法制现代化提供了一个强有力的组织保障系统，没有由国家力量所支撑的权威的法院系统，英国兴许就无法以“保守的”经验演进的方式进入法治之途。

法国所进行的狂飙突进的***，虽然不像英国那样推出了一个强大的司法系统，但全新的政治设计却丝毫没有忽视法院和法官的作用，没有忽视对法院的精英化构造。

　　法院的精英化就是指法官的精英化，它表现在：

一方面，法官是知识精英。

他必须是富有实践经验的知识者，他不仅要拥有处理有关纠纷的法律知识，而且还要拥有与法律知识相关的其他知识。

另一方面，法官是道德精英。

学富五车、精于判断等并不能单独地构成为法官的条件，与此同时，法官还需是一个社会的道德楷模。

因为法官是整个社会公正的最后守护者，是社会纠纷和社会秩序紊乱的最后救济者。

法官只有用良心和良知才能守住其所拥有的法律及其相关知识。

正是法官的精英化才导致了法院的权威化。

之所以要借用国家的力量使法院权威化，就是要把法院作为解决社会纠纷的公共权威机构，只有如此，两造才有需要选择法院，法院才有资格接受两造要求其处理纠纷的请求，国家才有理由把社会纠纷的最终裁决权交由法院行使。

　　法院作为正式制度中处理社会纠纷的权威机构，它对相关纠纷的处理就具有典范特征。

这就为判例作为法律提供了第一个条件，即权威性条件。

　　其次，人类交往行为的可重复性和类似性。

前述因法院的权威性所带来的判例的典范性，仅仅为判例作为法律提供了一方面的条件，但其只是一个必要条件，它单独构不成充要条件。

与此相关的另一个必要条件是：

法院判例的典范性能否具有法律所必需的普遍性。

这需要从社会关系和法律事实的可重复性以及人类同类行为的类似性谈起。

这种可重复性就构成同类社会关系和法律事实。

　　尽管从终极意义上讲，不存在两个完全相同的社会关系或者法律事实，就像人们所熟悉的那句格言所讲的：

“世界上没有完全相同的两片树叶”那样。

但是，这并不意味着我们不能对事实进行归类。

我们知道，在逻辑上有所谓种概念和属概念之别，在法律上有所谓种类物和同类物之分。

这些都表明我们可以通过对事实的分类找出同类型的社会关系和法律事实，并以同样的法律规范来调节它。

从此视角出发，则在抽象意义上法律规范所面对的法律事实，只能是“类事实”。

这正是法律的调整不是一次性的，而是可反复调整的原因所在，也是法律对于未来所发生的事实具有预测的调节性之原因所在。

　　面对可反复发生的、相类似的社会事实，人类在立法上一般采取两种方式：

其一是制定无所遗漏的法典式法律。

这是一个借助建构理性来完成的过程。

茨威格特等在谈到《法国民法典》等法律时说：

它们“是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，即一种理性的社会生活秩序的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。

不过上述诸民法典乃是尝试着以极不同的方式并在极不同的历史条件下实现了这一目的。

”它是通过民选的代议机构用轰轰烈烈的立法“运动”的方式完成的。

　　其二是通过判例法来解决问题，即按照先例拘束力原则，对于类似案件以先例为根据而类似处理。

它是由司法者在司法活动中完成的，所以，庞德把这种法律形式称之为“司法经验主义”。

他认为，一个成熟的法律体系应有两个因素，即“传统或习惯因素”与“制定法律或强制性因素。

”基于英美的法律实践，在这两个因素中，他更关注前者：

“就整体而言，传统要素更为重要。

首先我们必须依赖于传统因素来解决所有新问题，因为立法者只能在这些新问题引起重视后才尽其职责。

并且，立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性延伸到该问题的每个细节或者说他所能做的远远超过提供的宽阔范围，那是十分罕见的。

所以即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则。

”