论行政垄断的法律规制1.docx

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论行政垄断的法律规制1

目录

引言1

一、行政垄断行为概述2

（一）行政垄断的基本概念2

（二）我国行政垄断的分类3

二、我国行政垄断的法律规制现状及其不足4

（一）我国行政垄断的法律规制现状4

（二）我国行政垄断的法律规制的不足5

三、国外法律规制垄断行为的经验6

（一）欧盟反行政垄断的法律体制6

（二）乌克兰反行政垄断的法律体制7

四、完善我国反行政垄断的法律体系的建议8

（一）构建科学合理的反垄断体系8

（二）构建反垄断违宪审查制度9

（三）明确行政垄断的责任追究制度10

结论10

注释11

参考文献................................................................................12

本文摘要................................................................................14

引言

在我国现阶段中，政府利用行政手段干预市场竞争的行为屡见不鲜。

特别是在国企和民企之间的竞争中，政府给予了国企大量的政策和经济补贴，特别是政策上的。

一些国企和企事业单位利用手头上的特权排除市场竞争。

行政垄断是经济发展到一定阶段的产物，英美国家早在20世纪初也出现了行政垄断，而我国为社会主义国家，在经济建设中强调国家宏观调控的作用，因而行政垄断的问题更为突出。

垄断并不天然的阻碍经济的发展，主要是看造成垄断的力量是什么。

19世纪末20世纪初，西方发达资本主义国家也进入垄断资本主义时期，垄断在一定程度上集中了全国的主要资源进行建设，促进了整个国家的经济发展。

而之所以那次全范围内的垄断没对经济起反作用的原因就是垄断的力量被市场所掌控，这种垄断是市场性的而非行政性的。

在市场性垄断的经济中，并不排斥垄断，垄断也是充分竞争的产物。

垄断仍然在国家法律的可控范围内进行，仍然遵循着市场的基本原则。

而行政垄断则不然，行政垄断是国家权力机关凭借手中之权力强行干预，面对强大的国家机器，市场的力量难以与之抗衡。

这种国家行政垄断才是真正不利于经济的发展的。

它完全背离了经济的发展规律，破坏了经济秩序，这种行政权扩张导致垄断才是需要法律重点加以规范的。

一、行政垄断行为概述

（一）行政垄断的基本概念

行政垄断，是行政权扩张的产物，指的是国家行政机关依靠国家机器的力量强行对市场进行干预的行为。

行政垄断现象由来己久，计划经济本身就是一种高度的行政垄断，由国家作为一个垄断主体行使对全部经济生活的垄断。

但在计划经济的语境下，竞争是不存在或者不被提倡的，所以关于行政垄断及其规制的讨论没有任何实际意义。

从上个世纪70年代末开始，竞争机制被逐渐引入到中国社会，原有的高度集中的计划经济体制开始松动，中央与地方之间，中央政府和各部门之间权力重新组合，一元化的国家利益集团过渡到多元化的行政性利益集团，行政垄断由一个主体规模发展为相当数量的主体规模，主体与主体之间由于利益的冲突，展开了中央与地方、地方与地方，部门与部门之间的行政权力的博弈，由于行政权力始终没有宪政意义上的授权和约束,再加上经营者利益集团的对行政机关的捕获和影响等因素的出现，行政垄断对社会经济生活的影响凸现的越来越明显，对行政垄断的研究及其规制也显得尤为迫切和必要。

为了限制地方保护主义的过分发展，我国与1980年出台了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。

这是我国最早的对地区封锁和部门分割等限制竞争的行为做出禁止性规定的法律文件。

1988年经济学家胡汝银在其专著《竞争与垄断:

社会主义微观经济分析》最早使用行政垄断一词对高度集权体制下的行政机关垄断经济的宏观和微观层面的现象进行描述。

在这之后，理论界开始重视对行政垄断的理论探索，并获得了巨大的成功。

理清了行政垄断的概念和定义，为国家反垄断法的出台奠定了基础。

（二）我国行政垄断的分类

根据我国理论界对行政垄断分类的研究，并结合我国相关法律的规定，特将行政垄断分为以下几种。

1.地区垄断

地区垄断是指省市级地方国家机器为了保护范围内的相关产业，利用手中国家机器的力量限制外来产业的进入，为外来产业的进入设置种种障碍，最终使得本地区的产业发展畸形。

《反不正当竞争法》第七条:

“政府不得阻碍本地区与外地之间的商品贸易往来。

”区域垄断是指将全国原本统一的市场在行政机关的“闭关锁国”政策下划分成各个零碎的市场，相互之间难以进入，这种的划分是全方位的，不仅仅包括产品和服务，还包括资本、企业合并等等；并且地区垄断为典型的“全心全意为地方经济服务”，本区域发展不需要的产品限制进来，本区域发展需要的资源则限制出去。

对于那些价格低廉或者质量好会冲击本地企业的商品一概设置高门槛组织其进入，而本地的资源和能源是本地发展所需要的，则限制出去，尽量在地区内部消化。

2.部门垄断

部门垄断，又称纵向垄断或者条条垄断，是指中央政府、中央政府所属部门、地方政府部门及法律法规授权的组织实施的滥用行政权力维护部门利益限制市场竞争的行为，主要表现为利用行政权力独占控制和垄断性定价。

独占控制实质上就是部门分割，是指上述行政垄断主体利用行政权力限制或者禁止市场主体自由进入某一行业。

垄断性定价，是指中央政府，中央政府价格主管部门，省、自治区、直辖市政府价格主管部门和其他部门，经授权享有政府指导价、政府定价权力的市、县政府，在行使价格法赋予的行政权力的过程中，为了部门利益，违反价格法规定的实体或程序性规定制定商品或服务价格的行为。

3.强制交易

强制交易即行政机关枉顾市场秩序，依靠国家的公权力强行促成交易的行为。

一般表现为限定市场主体只能将商品出售给特定对象，或者只能从特定对象处购买商品，强制交易的目的是为了排挤其他经营者公平参与竞争。

4.强强联合限制竞争

强强联合限制竞争是指国家行政机关为了防止市场中形成太过于强大的市场企业，或者是为了保护本地的产业，而阻扰企业间合作或合并的行为。

企业间的合作是市场竞争使然，经过合法的程序，是有利于经济的发展，是不应该被阻碍的，强行的组织只会扰乱市场经济秩序，同时也违背了市场经济的竞争法则。

二、我国行政垄断的法律规制现状及其不足

（一）我国行政垄断的法律规制现状

自从改革开放要求发展市场经济以后，行政垄断也就随之出现了，我国为了防止这些行为的发生，制定了一系列的法律法规，主要可分为如下几种:

1.全方位规范行政垄断的法律法规

我国对行政垄断规范最为全面额一部法律是《反垄断法》，其规定了各种行政垄断行为及其法律责任。

例如其中第三十七条规定:

“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

”并且在规定中特别列出六种行政垄断的种类。

而在反垄断法制定以前，国家对于行政垄断也并非毫无作为，在一些法律中也有对行政垄断的法律规制。

如《反不正当竞争法》法中第七条、第三十条就对行政垄断的定义和法律责任做了相关的规定，以防止行政机关利用手中权力干预市场竞争，破坏市场经济秩序。

而《价格法》中对于政府指导定价的范围和程序做了严格的规定，利用权力清单的模式排斥了政府利用定价之名来行行政垄断之实。

《招投标法》法对于政府在招投标中的程序做了严格的规定，对于政府在招投标中可能出现的地方和部门保护主义规定了严格的惩处设定。

2.规范地方和部门保护主义的单行条例

地方和部门保护主义是我国行政垄断中两种对市场秩序破坏力最强，同时也是最为常见的行为。

我国目前尚存的对于这两种行为专门有规范的文件是《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》和《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的通知》。

第一部文件出台正值改革开放进行的如火如荼之际，各个地方政府为了自己的政绩，地方保护主义盛行，区域间的贸易壁垒比比皆是。

然国内关于此方面的立法仍属于草创阶段，因而该部法律更多的是对地方和部门保护主义形式的列举，在责任追究方面过于轻了，因而约束力不强。

而第二部文件则出台时，理论界和立法机关已经对地方和部门保护主义有了较为深入的研究，该部法律中，不仅规定了地方和部门保护主义的各种表现形式，还对每种形式追惩程序都有了具体的规定，明确了行政机关及其公务人员在制造行政垄断时所应承担的责任。

并且将行政规范文件也纳入到审查范围之内，这是我国反行政垄断的一大突破，是我国对行政规范文件进行司法审查的先例。

（二）我国行政垄断的法律规制的不足

1.管辖和执法困境

我国的反垄断法第五十一条规定了对行政垄断的法律责任。

采取双罚制的规则，一方面对采取了行政垄断行为的单位由上级机关给予相应的惩处，另一方面，对于直接涉案人员给予相应的刑事责任。

然而，反垄断执法机关对于行政垄断行为并未最终的决定权，其决定并不具有终局性，其只能向上级机关提出惩处建议。

综上可以看出，反垄断执法机关并未取得对行政垄断的执法权。

并且对于行政垄断行为的查处权的归属问题尚未明确：

该条的前半款规定对于行政垄断行为由上级机关责令改正和给予处分，而后半款又提出了一个保留条款，为相关法律法规插手行政垄断留了一条通道。

但是不管是前半款还是后半款中分析，反垄断执法机关都并非管辖行政垄断行为的主体，对于行政垄断，我国仍更多的是靠上级行政机关来管理下级行政机关，而并非靠法律制度，这种管治模式是不科学的，是不利于我国的法治建设的。

这种管辖上的错位，最终影响了《反垄断法》对行政垄断行为的法律规制，在现实中缺乏法律的强制力。

如上所述，我国对于行政垄断行为的查处多是用的行政监督的力量，然而在实际操作中，这种模式效果并不好。

主要原因：

第一，这种监督制度背后存在相关利益的冲突，执法部门执法时经常存在自身利益与执法公正的权衡，而且缺乏行之有效的外在制约机制，执法不公现象经常可见。

第二，上级机关定义模糊，而且不断变化，容易造成重复执法、执法空白现象。

第三，执法机关工作人员一般不具有行政性垄断执法的专业性知识，往往降低执法的水平。

2.法律责任缺失困境

《反垄断法》有专门的章节规定行政垄断行为的惩罚措施，但大部分的文字都着眼于什么情况下行政机关应该担责，多流于现象的描述，少有的具体措施也不是针对行政机关的。

关于对行政垄断行为的追责具体措施，程序鲜有规定，只是简单的民刑责任，这种模糊的条款给行政垄断行为的追惩带来的极大的困难，使很多条文只能被束之高阁，特别是我国刑法方面遵循“法无明文规定不为罪”，在这种原则下，模糊不清的条文根本毫无操作性可言。

目前中国的行政性垄断引发的法律责任最普遍的就是“由上级机关责令改正”和“行政处分”，但是这两种责任形式饱受垢病，根本不足以解决行政性垄断的责任问题。

这两种责任形式大多流于形式，对于相关单位和人员根本形不成威慑力，使得《反垄断法》缺少法律的权威。

3.司法救济困境

行政垄断行为可以分成两种，一种是以行政指导、处罚为主的具体行政行为，一般存在于个案当中，虽然这种行为对于个案的影响较大，但是对整个市场经济秩序不具有广泛的危害性；而另一种则是以规范性文件为主的抽象行政行为，并且大部分都为规章以下的“红头文件”，这些文件出台的程序大多不规范，却具有普遍的约束力，对于市场竞争的破坏才是全方位的。

虽然我国目前市场经济要求政府应当在自身职能范围内调整经济关系，以保证市场主体竞争自由，但是目前有些政府及其官员由于计划经济体制遗留下的“父爱精神”，重干预而轻市场，重文件而轻法律，从而成为市场化进程中的羁绊。

虽然这种抽象行政行为对市场经济更具破坏性，但是现有的法律体系却难以对其进行审查，根据新《行政诉讼法》法的相关规定，也只能对其提起附带诉讼，并且最终的决定权还在于这些规范性文件的制定机关，而非司法机关。

并且我国行政诉讼中原被告双方在现实生活中的地位是不平等的，作为被告力的行政主体往往“地位显赫”，这就使得作为原告的行政相对人在维权中充满顾忌，往往使行政垄断行为屡屡逃脱法律的制裁。

三、国外法律规制垄断行为的经验

行政垄断行为违法了市场经济的自由、平等、公平等原则，严重破坏了市场经济秩序。

但同时我们要认识到，这其实在各国经济发展中都有存在，而并非我国所特有的现象。

我国既要结合自身的国情，又要借鉴吸收其他国家的立法经验，不断完善我国反行政垄断的法律制度。

（一）欧盟反行政垄断的法律体制

近几年，在欧盟的各成员国内，一些与基础性设施有关的国有企业利用行政管理权限制竞争的垄断行为普遍存在，这些国有企业主要涉及能源、铁路、航空、邮政及电信等领域，多数由欧盟各成员国垄断经营，行政权和经营权过于集中。

欧盟内部严禁各国运用行政权力来干预市场竞争，破坏市场经济秩序，一旦发现，将根据内部协议给予经济上的严厉制裁。

由于欧盟并非一个国家，而只是一个国家的联盟，所以现在欧盟中并不存在一部单纯意义上的反垄断法，其对于禁止行政垄断的法律规定大部分集中于《欧洲经济共同体条约》及欧盟制定的其他一系列规范性文件和司法惯例中。

欧盟对于行政垄断的处理集中在国家间的地区封锁、以及企业间的垄断协议，而欧盟委员会则是欧盟主要的反垄断机构，其判决具有终局性。

欧盟处理了很多滥用行政权限制竞争的案件，其对行政垄断规制的典型案件是比利时电报电话局（简写RTT）诉GB一Inno-BM公司（以下简称GB公司）案。

19世纪70年代，RTT公司根据比利时的法律，获得了比利时境内的电报传输垄断权，其他的商家想要或者电报传输权，必须得到RTT公司的授权。

GB公司在比利时销售的电话终端价格低于RTT公司提供的同等设备，但是GB公司没有获得RTT公司的入网许可。

RTT公司认为根据比利时的法律及RTT公司与比利时相关政府部门的协议，GB公司侵犯了RTT公司在电报传输领域的专有权，要求比利时法院给予GB公司以制裁。

而GB公司则援引《欧洲经济共同体》条约中有关行政垄断的规定，认为RTT公司作为比利时的国有公司，其行为已经构成了行政垄断，破坏了欧盟各成员国之间的有序的竞争秩序，并同时对比利时政府对于电报传输领域的法律提起了司法审查。

在欧盟一体化进程中，类似这样的行政垄断案件在电信、能源、交通等基础设施经济领域时有发生，欧共体各成员国的处理态度不同，如德国规定无论是国有企业还是非国有企业的限制竞争行为，一律适用《反对限制竞争法》，而法国、意大利等成员国则不愿意国有企业受到竞争法的制约，因为这些国家的国有企业在国民经济中所占比重较大。

经过各国之间利益的衡量，最终达成了相应的条款，即各成员国之间对于本国企业的保护不能违背基本的市场秩序，不能违背《欧洲经济共同体条约》中的相关约定。

虽然欧盟规定各成员国的国有企业可以援引《欧共体条约》第90条请求豁免，迄今为止，还没有一个国有企业享受豁免待遇。

从中可以看出，欧盟对于行政垄断的打击力度还是很大的。

欧盟委员会是反垄断的执法机构，负责执行各成员国所有竞争方面的政策条约，有对垄断案件的调查权和决定权，如果被告对欧盟委员会的裁决存在异议，有权向初审法院提起上诉，对于初审法院的判决可以向欧洲法院上诉。

实践中，欧盟法律中对于垄断行为和各国国内之间的法律规定可能是有不同，各国出于本国利益的考虑，可能会放松对垄断的力度，这是不符合欧盟自由平等的精神的。

对这种情况，欧盟在《欧共体条约》中规定各成员国或者地方政府限制竞争要承担法律责任，并对各成员国的行政垄断行为采取了相应的措施。

（二）乌克兰反行政垄断的法律体制

乌克兰与我国一样，之前同为社会主义国家，实行的也是计划经济，实行高度集中的经济体制。

然而在东欧解体后，乌克兰走上了资本主义道路，在由社会主义经济向市场经济的转换过程中，乌克兰也存在大量的行政垄断行为。

然乌克兰成功的利用法律规范了政府的垄断行为，其主要法律规制成果如下：

《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》中规定:

“行政机关在市场竞争中对企业不能一视同仁即为行政垄断”。

不能一视同仁表现为偏袒一些企业以及限制一些企业，具体有如下表现：

（1）为了保护原有的产业，禁止新生力量进入一些行业；

（2）政府毫无标准和未经法定程序对市场上的商品和服务进行定价，强制企业与其制定的企业签订合同，提供服务；（3）制定规范性文件扩大国家在宏观调控的限度，对市场进行过分的干涉；（4）地方保护主义和区域封锁；（5）对于个别偏好的企业提供政府经济补贴或政府扶持，使其在相关领域对其他企业处于不公平竞争的状态，并形成垄断地位，；（6）以具体行政行为限制某个公司的正常生产行为。

同时，《反垄断委员会》对于如何规制行政垄断行为作出具体的规定，明确了反垄断机构在进行监管时的责权:

（1）监督行政机关或者行政机关授权的企事业单位在市场经济中的行为；

（2）可以直接要求行政机关弃用有关行政垄断的规范性文件;（3）拥有关于制裁和规范行政垄断行为的立法权和执法权；（4）政府部门所作出的有关规范市场竞争的文件以及限制企业的相关行为都必须征得反垄断执法机构的认可和同意，不然不具备法律效率。

乌克兰反垄断委员会查处了很多有关行政垄断的案件，仅在1994年就有22起，如乌克兰基辅国际证券交易所的股权转让的注册登记没有得到财政部的许可，反垄断委员会要求财政部停止这种行为，经仲裁庭裁决，财政部的行为是违反垄断法的;乌克兰国家铁路管理局发布指令，规定其运输业的子公司只能与铁路局所属公司内部订立运输合同或者向国外运输的货物合同，导致了100多家承运人失去交易机会，最终，在反垄断委员会的干预下被迫宣布无效。

四、完善我国反行政垄断的法律体系的建议

（一）构建科学合理的反垄断体系

1.建立反垄断机构

法语有云说:

“徒法不足以自行”，仅有法律条文的规定难以达到规制违法行为目的，没有强有力的执法机构不能保证法律顺利地实施，这时，法律就像“没有牙齿的老虎”，难以发挥其应有作用。

我国现有法律条文必须配以专门的反垄断机构才能发挥出其应有的作用。

2.明确反垄断机构的执法权

仅仅设立专门的反垄断机构是不行的，没有一定的权限，反垄断机构职能是空头衙门，巧妇也难为无米之炊，因而要给予反垄断机构足够的权力才能发挥出其应有的作用。

一是调查权。

对行政垄断案件的认定必须以事实为依据，只有赋予反垄断执法机构广泛的调查权，才能获得充分的证据认定行政主体的非法行政垄断行为。

调查权是反垄断机构审查行政垄断行为的基础，没有调查权反垄断机构就无法获取基本的事实，更别提后续的审查工作了。

其包括调取卷宗、询问证人等等方面的权力。

二是自由裁量权。

反垄断执法机构必须独立自主的行使权力而免受行政机关的干涉，对于是否构成行政垄断行为可以独立认定。

审核批准权的自由裁量权权力较大，特别是对于一些行政垄断的豁免决定要谨慎。

三是执法权。

反垄断机构并非仅仅一个调查机构，它应当在反垄断领域有自己的执法权，可以根据《反垄断法》的相关规定对于各种违法行为进行惩处。

3.精确反垄断机构在反垄断机制中的定位

我国目前的反垄断机制分为事前审查和事后监督机制，并将这两种权力分别划分给行政机关和反垄断机构，这种配置是科学的，分工较为明晰，不会产生政出多门的现象。

而这种事前审查加事后监督的管理办法并非是相互制约或者是孤立的，二者之间是相互配合的，其目的是为了反行政垄断，维护正常的经济秩序。

首先，主管相关行业的行政机关负责整个行业的正常运行，对于市场中可能出现导致垄断行为进行预先的审查，而在垄断行为发生前，反垄断机构无权介入。

其次，反垄断执法机构主导行业垄断行为的事后规制权，而行业监管机构无权擅自发起反垄断调查，但在反垄断执法机构要求或委托授权的情况下，享有参与规制行政垄断行为的辅助性权力。

（二）构建反垄断违宪审查制度

行政垄断大部分都是以规范性的法律法规、文件等干涉市场经济的运行，因而有必要在反垄断的司法审查中引入违宪审查。

对于规范性文件，甚至是法律法规，必须建立在宪法的相关精神上。

但是，就目前而言，我国的违宪审查制度尚未完善，一些基本面都尚未厘清。

比如，在司法诉讼中不能直接援引宪法，国家的违宪审查机关模糊不清等等。

违宪审查制度的种种缺陷导致其不能利用宪法来对不合法的法律法规进行监督和审查，使得各种直接或间接导致反垄断的规范性文件肆无忌惮的出台。

所以，反行政垄断，必须违宪审查先行。

而后，现有的宪法性法律关于反垄断行为的规定仍不够详细，打击力度还远远不够，宪法关于反垄断的规范还有待完善。

如应在宪法中规定绝对禁止含有地方保护主义和部门利益的行政法规的出台，对于部门之间起草的法规要给与严格的程序上和内容上的限制，法案的出台应尽量让法制办等法制部门起草，缩小行政部门的行政审批权等等。

（三）明确行政垄断的责任追究制度

对于制造行政垄断的单位和个人，不能简单的让上级行政行政机关给予处分，而应在相关法律中给予细化，在给予行政机关惩处的同时，还要给相对人予以救济，需知，法律的本质还是保护公民的合法权利。

第一，细化行政机关及其直接负责人的法律责任。

应当将我国《反垄断法》中第五章的各种垄断形式都规定相应的法律责任，并且行政垄断一般都伴随着行贿受贿，对于相关的企事业单位也要设置相应的法律责任；第二，对于受害方，行政机关要给与相应的民事赔偿，《反垄断法》最终的立法目的是为了建立有序的经济环境，对于在不正当的竞争中受损的企业要给予补偿；第三，对于严重违法反垄断法，严重破坏市场经济秩序的垄断行为，要对直接负责人处以刑事处罚。

刑事责任的震慑威力强于其它任何法律责任，对刑事责任的引入对于规制行政垄断行为势必会更为有效。

总之，多元化的法律责任不仅可以对行政主体的行政行为产生一种心理震慑作用，还可以督促行政主体依法行政，对行政垄断行为的发生起到事前抑制的效果，减少行政垄断行为的发生概率。

结论

我国自从十一届三中全会确立了改革开放的国策后，开始逐步放开国家对经济的宏观调控，充分发挥市场规律在经济调节的作用。

然而，在这一过程中，由于我国的行政惯性或保护主义思维，导致部分行政机关仍过多的干预市场，甚至利用行政权力、规范性文件等形式破坏市场竞争，形成行政垄断的局面。

我国自2008年《反垄断法》出台后，对于反行政垄断的法律体系已经基本完善，但是相关的规定仍然不具体，一些条文模糊不清，对于行政垄断打击力度不够，可操行有待提高。

但是，我国已经充分认识到行政垄断的危害，并在积极进行改进，如在新《行政诉讼法》中将规章以下的规范性文件纳入司法审查的范围，这对于反行政垄断也是一个大的进步。

各国的实践经验和我国的国情决定，我国反行政垄断不能只依靠行政手段，运营法律手段才能更好的规制行政垄断，才能建立一个良好的社会经济秩序。

注释