是职务侵占还是不当得利1.docx
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是职务侵占还是不当得利1
是职务侵占犯罪还是不当得利纠纷
曹榕
在审判实践中，存在为数不多的刑民交叉案件的情形。
刑民交叉案件是指民商事纠纷涉嫌刑事犯罪的案件或刑事案件中牵连经济纠纷的案件，而并不专指传统意义上的刑事附带民事案件。
刑事侦察的范围包括罪犯犯意的产生、犯罪的过程、形成的后果或结果，以及相关联的因素，最终形成证据链条。
在犯罪嫌疑人零口供的情形下，也能够定罪量刑，通过对罪犯的法律惩罚，保护社会的安定。
刑事审判是依据公诉或自诉的犯罪事实和后果的相关证据，按照罪刑法定原则实施的。
民商事审判是通过审查法律事实的经过与结果来确定责任，而案件的起因与相关联的因素不是民商事审判中审查的必要内容。
刑事、民事审判虽然都必须审查案件的法律事实，都依据结果或后果追究法律责任或承担法律责任，但在案件审查的范围上是有很大区别的。
所以，刑事审判与民事审判是不能够相互替代和取代的。
下面的案例就说明了民刑交叉案件在实践中的判断与适用的区别。
[案情]：
某物业公司前经理马XX让办公室文员XX去财务室将给付个体司机XXX的排渣费15000元钱代其取出，十几日后马XX辞职离开公司。
司机XXX一个月后来找马XX要求给付排渣费，公司始发现从财务室取走的排渣费15000元钱并未给付，物业公司新任经理经调查发现是文员XX签名从财务室取出的排渣费，在未与马XX联系求证的情况下，认为是文员XX占有了该笔排渣费，遂向刑警队报案。
文员XX在刑警队的调查中讲述：
去财务室取排渣费是马XX交办的，交给其的请款单上领导签批齐全，马XX并当面给会计XXX打电话交代办理事宜，排渣费取出后是在马XX的办公室交给其的。
刑警队最终作出不予受理报案的决定。
物业公司随后即向法院以不当得利案由起诉文员XX。
另查：
马XX离职时未进行审计，也未作任何工作交接；物业公司向刑警队报案时，只举报文员XX一人有嫌疑，未举报马XX有嫌疑；司机XXX说前两次的排渣费结算后均是由马XX交给他的，从未有其他人给付排渣费的情形；物业公司至起诉文员XX时，未实际向司机XXX支付排渣费。
[分歧]：
对原告的民事诉讼请求，产生了以下两种分歧意见：
第一种意见认为：
文员XX代马XX从公司财务取出15000元排渣费，有会计和文员XX本人的签名为证，文员XX自称在马XX的办公室交给了马XX，没有任何证据证明。
因此，只能认定15000元排渣费还在文员XX的手中，应按不当得利的案由审理。
民事案由中的不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。
不当得利的事实发生后，依据法律规定，造成他人损失的一方，应将取得的不当利益返还受损失的人。
实践中判断不当得利的依据主要是不当得利的成立要件：
（1）一方受益。
是指因一定事实，使一方的财产总额增加。
财产的增加包括积极增加和消极增加。
对利益的认定是整个不当得利制度的核心，利益的范围很广，不仅包括金钱，还有劳务及使用权等权益的增加，如财产利益上负担的消灭。
（2）他方受损。
所谓受损，是指因一定的事实使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包括消极损失。
即现有财产利益的减少和应得财产利益的减少。
（3）一方受益与他方受损之间有因果关系。
是指他方受损与一方受益之间有变动的关联性，后者是前者的原因。
应当指出的是，这种因果关系的存在不受受益与受损的财产范围、是否同时发生以及表现形式的影响。
（4）没有合法根据。
是指受益人取得利益没有法律上的根据，这是认定“不当”的核心内容。
我国民法在财产变动上不承认无因性，因此，没有法律上的根据既包括在取得利益时没有合法依据也包括事后丧失合法依据。
文员XX的行为构成了侵害物业公司权益的不当得利，且又无证据证明15000元钱的去向，物业公司起诉的理由符合相关法律规定。
第二种意见认为：
马XX让办公室文员XX去财务室将给付个体司机XXX的排渣费15000元代其取出，而个体司机XXX的排渣费15000元钱没有实际取得，在这一过程中，只有经手人马XX与文员XX两个人。
因此，二人都具有侵占排渣费的嫌疑，二人均具有构成职务侵占的要件。
刑法罪名中的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。
其构成要件是：
（1）本罪侵犯的客体是公私财产的所有权。
侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物。
（2）客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
（3）犯罪主体为特殊主体，即公司、企业或者单位的人员才能构成，而且这些人员不属于从事公务的国家工作人员。
（4）主观方面由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物占为己有的目的。
因此，物业公司应以职务侵占行为向刑警队举报马XX与文员XX两人，由刑警队侦察后，由检察院向法院起诉，追究被告人的刑事责任。
[评析]：
笔者认为，第一种意见是不妥当的，不妥当之处在于：
（1）认为文员XX构成不当得利的要件不对。
首先，不当得利的取得是没有合法依据，而文员XX从财务室取出排渣费是受领导指派的职务行为，有合法依据。
其次，不当得利的取得使他方受损，物业公司的账户上只支出了一笔15000元钱的排渣费，而且是应当支出的费用，物业公司的财产利益并未因此实际减少和受损。
个体司机XXX没有收到应得的报酬15000元钱而受到了损失，但其又不具有以此案由进行诉讼的主体资格。
再次，不当得利的取得使一方受益，文员XX在物业公司经调查后被辞退，一份工作与15000元钱之间虽然不具有可比性，但孰重孰轻每个人心中都知道、都清楚。
文员XX未因此受益，反而受到工作丢失的损失，及被认为贪占15000元钱而造成精神上的压抑。
（2）物业公司经调查认为是文员XX贪占了15000元钱缺少事实依据，且只有领款凭证上领取人签字的证据。
首先，15000元钱的经手人分别是会计、文员XX、马XX三人。
排除了会计贪占的可能性之后，剩下的有两个人，其中马XX在此事发后不久即辞职离开公司，而且未作任何工作交接，按常理马XX贪占了15000元钱的可能性最大；另一人文员XX一直在公司工作，并因此事被物业公司辞退，也存有贪占的可能性。
其次，物业公司在向刑警队举报文员XX，在提起民事诉讼中只起诉文员XX，均不提及马XX，疑点颇多，似乎有难言之隐或不可告人的目的，但在实践中却正好因缺少了关键的关系人，增加了查清事实真象的难度。
再次，在刑警队作出对文员XX不予受理报案的决定后，物业公司仍然认定是文员XX贪占了15000元钱，就更显得缺少法律依据和事实依据，剩下的只有公司的主观臆断和推断。
民事诉讼原则是“谁主张谁举证”。
在本案中，物业公司依据领款凭证上领取人是文员XX签字的证据，推定是文员XX贪占了排渣费，又推定马XX没有拿到排渣费。
文员XX说将排渣费交给了马XX，但没有直接证据，只有通话录音。
马XX不认可文员XX将排渣费交给了他的说法，又没有证据证明。
按照民事诉讼证据规则，不难确定是文员XX从财务室取出了排渣费，但难以确认的是文员XX从财务室取出排渣费后，到个体司机XXX没有要到排渣费这一过程中所发生的事实真相。
笔者认为第二种意见抓住了本案的焦点问题，马XX和文员XX均构成职务侵占罪的嫌疑，应适用审判原则“先刑后民”的规定，才能在查实是共同犯罪还是单独作案后，追究嫌疑人的刑事责任，一并解决民事纠纷。
此案件符合刑法罪名中职务侵占罪的构成要件，理由是：
（1）此事件的客体是个体司机XXX应得私有财产的所有权；15000元钱取出的是马XX与文员XX所在单位物业公司财务的应付款项，物业公司没有再次支付该笔款项，就没有侵犯物业公司的合法财物。
只是物业公司的应付款没有到收款人的手中。
（2）马XX让文员XX去财务室代其取出排渣费，都是职务行为。
此前两次与个体司机XXX结算的排渣费都是马XX办好领款手续后，自己去财务室领钱后亲手交给个体司机XXX的。
这次马XX让文员XX去财务室代其取出排渣费，也交代文员XX领钱后交给其。
文员XX去财务室取出排渣费，是完成领导临时交办的工作任务，也是职务行为。
因此，马XX和文员XX均是利用职务上的便利，将物业公司的15000元钱取出。
且15000元钱已达到职务侵占罪数额较大的构成要件。
（3）马XX与文员XX均为物业公司聘用的工作人员，且都不属于从事公务的国家工作人员。
均具备了职务侵占罪特殊主体的资格。
（4）马XX与文员XX均可能存有侵占15000元钱的故意。
马XX此后的辞职行为，应不是一时起意，而是筹划以久。
若如此，其在该案中给付排渣费事的所作所为，就应是一起筹划周密的行动。
设想一下：
马XX让文员XX代其去财务室取钱，文员XX就必须在财务单据上留下签名，文员XX在将钱交给他时，无法索要交付凭证，数日后他突然离开，即使怀疑到是他将此钱带走，却无法取得相关证据，但他留有蛛丝马迹。
若是突然起意辞职，也有可能是“顺手牵羊”将此钱带走，让公司无证据查到他的名下。
也许他会认为，公司不敢查，若真查办，他就把公司的底都兜出来，来它个“鱼死网破”，一起完蛋。
或许还有种种可能，验证着物业公司不向刑警队举报马XX，民事诉讼时也不起诉马XX的等等理由。
马XX在此案中的表现表明其更有条件、更为明显地存有侵占15000元钱的故意。
文员XX年轻，工作时间不长，容易见钱起意，这是其犯意的基础，且马XX此事后不久即离开公司，或许她会心怀侥幸地认为公司难以查证钱的下落。
另外，若马XX愿分一杯羹给其，诱其共同侵占15000元钱，也不是没有可能。
还有，由于她在平日工作时得罪了上级、同事，趁此事报复也是有可能的。
再者，公司的内部竞争激烈、人事关系复杂及个人性格差异，也存有一定的原因，而这些均是公司处置敏感问题必须考量的因素。
（5）此案件最大的疑点在负责人马XX从未向文员XX追问过15000元钱的去向，而文员XX在物业公司追查时及以后曾多次向马XX电话追问15000元钱交接的情形，马XX在电话里说：
“我现在记不得了”，“我没经手的那我就不管那么多了”，但还记得他给个体司机XXX“算了两次账”。
15000元钱不是一个很大的数目，却也不是一个微不足道的数额，负责人马XX有始无终的作为以及在与文员XX的电话通话中的明显搪塞本身就存有很大、很多的疑点。
（6）刑警队不予受理报案的决定也揭示了物业公司的举报缺失重要关系人而无法形成证据链条，因而对此案件无法全面排查衡量并提出犯罪的证据，进而查清、查明有罪的人。
继而在刑事审判中适用刑事审判原则的证据链条证明犯罪事实，适用“疑罪从无”排除犯罪嫌疑。
随着社会的发展进程，人民法律意识的增强，违法犯罪活动形式呈多样化、复合性的形式出现也会越来越多，各类刑民交叉、行民交叉的案件就会越来越多。
因此，对审判工作的要求就越来越高，审判人员不仅要善于从“案件之中”来研究案件，而且还要善于从“案件之外”和“案件之上”多角度、全方位地分析、思考、判断相关问题。
审判人员要从我国的国情出发，必须要兼顾和平衡法律效果和社会效果，并最大限度地实现两者的统一，才能最大限度地减少错案、误判，为和谐社会服务，为经济发展护航。
2012年11月25日初稿
12月5日定稿
附：
人民法院报“司法实践”栏文章一篇
刑民交叉案件审理中的问题
尚志东张西张小涛王文信
一、刑民交叉案件的界定问题
刑民交叉案件是指民商事纠纷涉嫌刑事犯罪的案件或刑事案件中牵连经济纠纷的案件，而并不专指传统意义上的刑事附带民事案件。
刑事诉讼法对后者有明确规定，仅限于公民因人身权利受到侵害而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的情形。
案件的刑事、民事两部分由同一审判组织审理，既可一并作出判决，也可分开进行判决，不存在案件移送的问题。
判断刑民交叉案件，是以案件涉及的法律关系和适用的法律规范的不同为根据的。
只有同时涉及到两个法律关系即民事法律关系和刑事法律关系的案件，才体现出刑民交叉，由此便产生了案件刑事与民事分立处理的问题。
分立处理是因为案件不同性质部分适用的法律规范不同，而不同法律规范的适用反映在司法层面的操作上，表现为公、检、法三机关司法职能的分工不同，只能是各司其职、各负其责，而不能超越职权互相替代，一手包办。
正是由于民商事案件的审判和刑事案件的侦查、起诉乃至审判适用的诉讼程序和法律规范不同，自然审理刑民交叉案件中的民商事部分的审判组织不能越俎代庖一并审理刑事部分，只能也必须是遵循刑事案件的诉讼程序和权限分工，将案件的刑事部分移送公安或检察机关。
这样，就产生和形成了刑民交叉案件在处理上的移送的情况和问题。
二、刑民交叉案件的移送问题
法院在审理民商事纠纷案件时，发现涉嫌刑事犯罪的，依据案件受理范围和管辖分工的相关规定，或移送公安机关或移送检察机关。
案件移送分为以下三种情形：
1、全案移送。
即案件本身即是一个彻头彻尾的刑事案件，只是错立为民事案件罢了，故需要将案件全部移送，或移送公安机关或移送检察机关。
这类案件其实只是个表现形式的问题，即仅表现在立案问题上，案件原本即是一个刑事案件，只是由于在立案程序审查处理上的疏忽和错误，将刑事案件基于当事人的民事立案请求误立为民商事案件。
这在案件的处理上不存在刑民交叉的问题，全案移送即可将问题得以解决。
2、刑事部分移送。
即案件基于同一法律事实，但涉及到民事法律关系和刑事法律关系两个法律关系，将涉嫌刑事法律关系的部分即案件的刑事部分进行移送。
3、刑事犯罪线索和材料的移送。
审理民商事纠纷案件，发现涉及刑事犯罪线索，应将涉嫌刑事犯罪进行报案并将犯罪线索材料进行移送，即将涉嫌刑事犯罪线索的材料移送有管辖权的公安机关或检察机关立案、侦察和起诉。
三、刑民交叉案件刑、民部分处理的关系问题
在刑民交叉案件的处理上，一直以来奉行的是先刑后民的处理程序和处理原则。
其实，刑民交叉案件在处理程序和相互关系上，是先刑后民还是刑民并行抑或是先民后刑进行处理？
这既要遵循案件不同性质部分即刑事部分和民事部分在适用诉讼程序上的各自的诉讼原则和诉讼规律，又要考虑案件不同性质部分在认定事实和实体处理上是否相互依存和相互影响来决定。
民事诉讼的诉讼原则是“谁主张谁举证”。
从这个意义上讲，一般地说刑民交叉案件民事部分的审理并不绝对依赖于刑事部分的处理。
因为民事诉讼案件所要和所能查明的事实是以当事人的举证情况和举证程度为根据和条件的，而不绝对以当事人的诉讼请求和辩解意见为根据。
在正常的民事诉讼情况下，如果一方为规避法律，逃避刑事责任的追究，其持有证据但恶意不予提供，则可适用民事诉讼的证据规则，首先在案件民事部分的处理上使恶意方受到民事法律上的制裁。
至于案件刑事部分的处理，则完全取决于对案件的侦查程度和证据的收集情况。
刑民交叉案件民事部分之所以不再和刑事部分一并全案移送而是进行分开审理，正是考虑到案件民事部分的处理所适用的诉讼原则与刑事诉讼不同。
遵循民事诉讼的诉讼原则和证据规则，民事案件的审理并不必然依赖于刑事案件的处理。
何况刑事诉讼中的案件证据并不能够完全替代民事诉讼的案件证据。
案件民事部分的审理对案件刑事部分的事实查清具有积极意义和相辅作用。
民事部分案件事实的全面查清，正能折射出其背后的刑事犯罪问题。
所以不能一概地、主观武断地对于刑民交叉案件一律适用先刑后民的处理原则。
如果一概适用先刑后民原则，就有违民事诉讼“谁主张谁举证”的这一诉讼原则和性质。
在案件的民事部分按照民事诉讼的举证原则完全能够作出判决结论的情况下，却一味套用先刑后民的处理原则，中止案件民事部分的审理，既不科学又不合理，更不利于及时、有效保护案件权利人的正当、合法权益。
只有当案件民事部分的审理和裁判在一定程度上赖以刑事部分的事实查清和认定为据时，才可中止案件民事部分的审理而等待案件刑事部分的处理。
四、民事责任不因刑事责任的追究而免除
刑民交叉案件所涉及的民事法律关系是基于案件行为人的民事行为和经济活动形成的。
行为人之间基于合同的约定或依照法律的规定，必然产生特定的权利义务关系。
但在履行合同的过程中，一方有违法行为宾涉嫌了刑事犯罪，这是其单方行为引发的另一法律关系即刑事法律关系。
在这一法律关系的处理中，即使责任人受到刑事责任追究，因这是其侵犯国家公权利而受到的惩罚后果，并不影响其与对方业已形成的合同义务。
纵然存在合同无效的情形，亦应按无效合同的相关规定来承担案件民事部分的民事责任。
在刑民交叉案件的处理上，既不能以刑事案件的判决及刑事责任的追究来对抗、否认和免除案件民事部分的民事责任，更不能以刑事处理作出了对责任人的刑事责任的追究而终结案件受害方的民事权益。
（作者单位：
河南省新乡市中级人民法院、辉县市人民法院）
摘自《人民法院报》2008年8月6日
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