对于DSB的评价.docx

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对于DSB的评价

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对于DSB的评价

WTO成立以来的实践已充分地证明，该争端解决机制是整个WTO体系中具有核心地位的机制。

统计表明，相比先前作为准国际经济组织运行的关税与贸易总协定（GATT）时期的争端解决机制，如今WTO的争端解决机制得到更频繁、更有效的利用。

WTO争端解决机制对当代国际法的理论与实践，提出了许多具有挑战性的问题。

有的西方学者认为，WTO的建立带来了国际经济法领域的一嘲革命”。

“当日益增多的国际经济法问题向威斯特伐利亚体系提出挑战时，该体系也处在改变中。

其基本的主权概念、领土管辖、主权平等都必须修改。

这就是国际经济法的革命。

”中国即将加入WTO，如何认识WTO争端解决机制的作用与意义，是我国国际法学界十分关注的问题。

“本文试图从和平解决国际争端法的发展、国际法与国内（域内）法的关系以及与WTO争端解决机制有关的主权理论等三个方面加以探讨。

一、和平解决国际争端法的发展

以和平取代战争，是“国际法之父”格老秀斯当年撰写《战争与和平法》的宗旨。

该书题献词曰：

“愿和平之神、正义之神，施予陛下-正义之君、和平缔造之君，当之无愧，不仅为祈神赐福，而且示本书之完成。

”三百多年之后，当《联合国宪章》问世之时，祈求和平的人类发出最强烈的呼声：

“我联合国人民，同兹决心欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸……”庄严宣布“联合国之宗旨为：

一、维持国际和平及安全，并为此目的：

采取有效集体办法、以防止且消除对于和平之威胁，制止侵略行为或其他和平之破坏，并以和平方法且依正义及国际法之原则，调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势。

令人深思的是，促使格老秀斯研究战争与和平问题的原因之一，在于寻求解决与荷兰海外贸易有关的国际争端之法律渊源。

格老秀斯说道：

“多年来，当我认识到：

与印度（被称为东方）的贸易对于本国安全的极大重要性，并且，这种贸易没有武力保障，似乎难以维持，在葡萄牙人看来，这是通过暴力和欺诈构成的，我便关心如何唤起本国人的精神，勇敢地保护最初诚意进行的事业，因为我看到了问题本身的正义与衡平，以我之见，这是产生对自古以来人们逐步形成的法律之渊源。

”政治是经济的集中表现。

与国际贸易有关的争端处理不当，可能会引起国家（或地区）之间的进一步冲突，乃至战争。

格老秀斯主张基于“正义与衡平”（自然法）解决与贸易有关的国际争端，以求和平。

同样值得深思，联合国成立后，其经济与社会理事会遂即接受美国之建议，筹备建立国际贸易组织（1TO），并就GATF进行谈判。

原因何在？

杰克逊（JohnH.Jackson）教授解释：

“在第二次世界大战结束后，战胜国开始筹划战后的国际经济体制的轮廓。

人们从许多演讲和文件中发现，当时的经济考虑具有强烈的政治目标。

该目标来自于这一看法，即第二次世界大战的原因之一是两次大战之间的经济问题。

经济大萧条、第一次世界大战后处理德国问题的政策不当和其他类似两次战争间的情况，极大地影响了构设战后体制以避免重蹈前覆辙的政策制定者思想。

”尽管ITO夭折，但是，GATF通过临时适用，演变为准国际经济组织，在解决国际贸易争端，维护世界和平方面，起到了独特的作用。

从国际政治与经济的战略角度来看，在完善GATT争端解决机制的基础上形成的WTO争端解决机制，是战后以来，和平解决国际争端法的重大发展。

《联合国宪章》第三十三条规定，和平解决争端的国际法方法包括谈判、调查、调停、仲裁、司法解决、区域机关或区域办法的利用，或各该国自行选择的其他方法。

WTO争端解决机制是一种准司法解决的方法。

根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU），和平解决国际贸易争端的方法包括磋商、斡旋、调解与调停、专家组审理、上诉复审、仲裁等。

其中，专家组审理与上诉复审是相互关联的，具有特别显著的准司法解决性质。

WTO争端解决机制既不同于谈判等非司法解决争端，也不同于联合国国际法院那样的司法解决争端。

有一种被称为“二分法”的观点，将和平解决争端的各种手段大致分成两类型，即“权力导向型”（“power-oriented”）与“规则导向型”（“rule—oriented”）。

前者根据争端当事方相对力量对比，通过谈判和协定的方式解决；后者根据当事方先前达成的规范或规则，通过谈判或裁决的方式解决。

所谓“规则导向型”，可以理解为倾向于根据规则解决争端，其中包括谈判等非司法解决争端的方式。

WTO争端解决机制就是这类“规则导向型”的和平解决争端机制。

该机制以规则为指导，包括GATY第22条与第23条（基础性条款）、DSU及其附件、《DSU行为规则》、WTO《上诉机构上诉复审工作程序》及其附件等。

WTO成立以来的争端解决实践表明，这些规则得到了非常有效的贯彻实施，从而有可能在短短六年多时间内，两百余起争端得到受理。

其中，近五十起已经专家组审理乃至上诉机构复审，得到解决，五起经仲裁后由WTO争端解决机构（DSB）授权中止减让。

WTO争端解决机制所具有的准司法解决性质与规则导向，密不可分。

比如，根据GATT第22条与DSU第4条，WTO的争端当事方首先必须通过磋商解决争端，而不是直接诉诸准司法解决的专家组审理程序。

虽然，这种磋商属于WTO多边框架内非司法解决争端的方式，但是，也必须在相关规则指导下进行。

至于准司法解决的专家组审理与上诉复审程序，更是必须遵循一整套规则。

所谓“准司法”，是指这种专家组审理与上诉复审类似传统意义上的法院（庭）审理程序，其中包括根据DSU第6条采用“消极一致”方式，从而使进入专家组审理的程序具有强制管辖的司法性质，同时又融合了不少非司法性质的程序，如关于专家组所作决定的授权条款、期间评审等。

WTO的争端解决机制是富有活力的动态机制。

由于众所周知的原因，该机制的前身-GATY的争端解决机制是“自运转”而逐渐形成的。

从GATt第22条、第23条发展到如今一部较完整的国际贸易争端解决的法典，从原先没有任何与GATT争端解决有关的组织机构或人员，到目前WTO

内相对独立的DSB，尤其是常设的上诉机构，并且，1995年以来，年平均受理争端数量近四十起。

值得注意的是，该机制在实际运行中还在继续发展。

比如，在“美国禁止进口某些虾与虾制品”案（即“海虾／海龟”案）中，WTO上诉机构推翻了专家组的解释，第一次允许接受非政府组织（NGO）直接递交的“法庭之友”（amicuscuriae）书面意见。

“尽管人们对这种做法是否符合DSU，第13条关于专家组”寻求信息权“的规定，颇有争议，但是，上诉机构在”美国对某些原产于英国的热轧铅与铋碳钢制品征收反补贴税“案中，再次明确肯定了这种做法。

实际上，在某种意义上可以说，这正是继承了GATT历史上的实用主义传统。

这说明，国际社会需要通过某种和平解决国际贸易争端的机制，并不断地寻求各种相应的方法，保障各国或地区之间的正常贸易往来，并尽最大可能避免因贸易争端引起政治、军事冲突。

通过6年多的实际运行，WTO的争端解决机制暴露出不少有待完善之处，比如，期中评审几乎没有起到减少上诉复审的应有作用，上诉机构疲于奔命，等等。

但是，瑕不掩瑜，该机制毕竟是近半个多世纪以来，和平解决国际争端法领域最重要的发展之一。

其中包含了许多值得全面、深入研究的国际法问题。

二、国际法与国内（域内）法的关系

这是WTO争端解决机制内在包含的关系。

根据《建立WTO协定》第二条：

“1.WTO应该为其成员之间，与本协议附件所含诸协议及相关法律文件有关的贸易关系之进行，提供共同的体制性框架。

2.附件1、2、3（即多边贸易协议）所含诸协议及相关法律文本是本协定不可分割之部分，对所有成员均具约束力。

”可见，凡加入WTO

比如，在“美国精制与常规汽油”案中，WTO上诉机构指出：

该公约第31条有关条约解释的普遍规则是条约解释的基本原则之“最权威、最简明的表述……已具有惯例性或普遍性国际法规则的地位。

基于此，它成为本上诉机构依据DSU第3条第2款所遵循的‘国际公法解释惯例’的组成部分，以适用于试图澄清GATY与其他WTO协定附属的诸协议之条款。

该指导方针反映了一种公认的尺度，即GATF不能与国际公法相脱离而被解释。

该上诉机构在论证该条约解释的基本原则具有习惯国际法或普遍国际法的地位时，例举了联合国国际法院、欧洲人权法院的有关判决以及《奥本海国际法》的学说，以此说明WTO法作为被解释的国际条约，属于国际公法的范畴。

WTO的DSB在处理作为国际法的WTO法与各成员国内（域内）法的关系时，采取了国际法优先于国内法的原则，即，原则上各成员的国内（域内）法不得与WTO法相抵触，除非根据例外条款，可论证为正当、合理的抵触。

如下数例，以为佐证。

例一，“美国精制与常规汽油”案。

这是WTO的DSB受理解决的第一起争端案件。

该案涉及的是美国的有关国内法（《汽油规则》）与GATY第3条第4款的国民待遇义务相抵触。

《汽油规则》是美国联邦环保署根据国会1990年修订的《空气净化法》制定的一项行政条例，旨在规定汽油的合成与排放效应，以便通过减少汽车排放的有毒气体污染物与臭氧形成挥发性有机物，改善全美大多数最严重污染地区的空气质量。

根据《汽油规则》，任何在1990年至少已生产6个月的美国国内炼油厂商必须建立单个代表其1990年所生产的汽油的质量的炼油基线，并相应规定了三种供决定某炼油厂商基线的方法。

如果汽油进口商或混合商不能根据规定的方法建立其单独基线，将自动适用法定基线。

委内瑞拉、巴西和欧共体（第三方）认为该《汽油规则》确定单独基线的方法及其实施违反了GATF第3条第4款的国民待遇规定，向WTO的DSB提出争端解决。

经专家组审理，认定美国联邦《汽油规则》规定的基线建立方法与GATT第3条第4款相抵触，且不根据GATT第20条（b）、（d）、（s）款证明为正当。

上诉机构基本维持了专家组的结论，并且强调该基线建立规则之实施，构成了“不能证明为正当的歧视”和“对国际贸易的伪装限制”。

美国表示接受WTO争端解决机构的结论，并相应修改了《汽油规则》。

例二，“欧共体进口、销售与批发香蕉的制度”案。

“这是WTO的DSB迄今受理的一起涉及当事方最多，且首次正式授权中止减让的争端案。

经专家组审理和上诉复审认定，欧共体的香蕉制度与其根据1994GATT、《服务贸易总协定》（GATS）和《进口许可证程序协议》应履行的义务不相符合。

欧共体表示愿意修改其香蕉制度，并于1998年7月、10月先后通过了两项理事会条例（第1673／98号、第2362／98号）。

厄瓜多尔等拉美国家以及美国认为这两项修正条例仍然与WTO法相抵触，要求根据DSU第21条第5款，由原专家组裁定，并由DSB授权部分中止关税减让。

DSB于1999年4月9日、2000年5月18日先后授权美国、厄瓜多尔对欧共体采取部分中止关税减让的措施。

例三，“美国禁止进口某些虾与虾制品”案。

该案涉及美国所谓“海虾／海龟法”，即1973年《濒危物种法》（ESA）、1989年《公法101—102号第609节》（609条款）以及一系列实施“海虾／海龟法”的指南。

经专家组审理和上诉机构复审，最终认定美国的“海虾／海龟法”及其贸易措施的实施违反GA

TT第20条序言的原则要求，即“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下……”，构成了“专横的、不可论证为正当的歧视”。

2000年1月27日，美国宣布，经过1年多的国内程序，已完成了对实施“海虾／海龟法”的指南修改，旨在

（1）在考虑外国项目与美国项目的可比性方面给予更大的灵活性；

（2）详细描述许可决定的时间表与程序，并表示继续努力与印度洋地区各国政府就保护该区域内海龟进行谈判，并愿意继续为任何外国政府提供使用避免误捕海龟的特殊技术培训。

然而，马来西亚于2000年10月12日要求原专家组裁定美国仍然没有取消进口限制及采取必要措施允许以无限制的方式进口某些虾与虾制品，因而不符合DSB所要求美国修改其国内法的建议。

澳大利亚、加拿大、欧共体等10个国家或地区保留参与专家组仲裁程