论医疗损害责任的归责原则.docx

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论医疗损害责任的归责原则

论医疗损害责任的归责原则

　　[摘要]医患矛盾已成为普遍关注的社会问题，医疗损害举证难、解决难日益突出。

《侵权责任法》以构建和谐的医患关系为宗旨规定了医疗损害责任，改变了该领域由《医疗事故处理条例》和《关于民事诉讼证据的若干规定》共同调整的二元法律适用局面，对于规范医疗机构、医务人员、调整医患双方的利益格局有深远意义。

但对于医疗损害责任的归责原则和构成要件的争议，在《侵权责任法》颁布后从未停息，甚至愈演愈烈。

　　[关键词]医疗损害；医疗损害责任；归责原则；过错责任原则

　　一、医疗损害民事责任的概述

　　1.医疗损害的概述

　　医疗损害的概念是在《侵权责任法》颁布后才确定下来，在此之前医疗事故、医疗侵权、医疗纠纷等概念混淆不清，现阶段仍有学者对这些概念不加区分的使用，特别是医疗损害和医疗事故的概念，因此有必要厘清两概念。

　　1986年国务院颁布的《医疗事故处理办法》最先使用了“医疗事故”这一概念，该法第二条规定：

“本法所称的医疗事故，是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成患者死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的。

”该《办法》对于“医疗事故”概念的定义过于狭隘，仅限于对生命权和健康权的保护，具有鲜明的行政色彩。

后颁布的《医疗事故处理条例》对于先前“医疗事故”概念有所改进，“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

但仍未解决对患者利益保护不全面的问题，并且除了包括损害后果的客观方面，还涵盖主观过失、因果关系、违法行为所有构成要件，超出本应具备的概念内涵。

正是概念上的混乱不清造成司法实践处理医疗损害案件的困难。

　　《侵权责任法》明确提出了医疗损害的概念，从客观事实的角度出发，笔者认为应采用“医疗损害是在护理、诊疗过称中，医疗行为对患者产生的不利益的事实”的医疗损害定义。

主观过错属于医疗损害责任构成要件范畴的问题，不影响对医疗损害事实的客观判断。

　　可见，“医疗损害”和“医疗事故”概念有显著区别。

医疗损害只是一种客观事实，与医疗过错、因果关系和违法行为并列为医疗损害责任的四大构成要件，但医疗事故概念本身就包括了四要件，与这三个概念并非独立。

另外，医疗损害比医疗事故的外延广，不仅包括对患者生命权和健康权造成损害的事实，还包括造成财产和非财产利益的不利益，是对患者利益更全面的保护。

　　2.医疗损害责任的体系

　　医疗损害责任是侵权责任的一种重要类型，对于医疗损害责任的研究首先就是确定其概念。

“所谓医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员违反法律法规规定侵害公民的生命、健康及其他合法权益时，应对受害人负损害赔偿的责任。

”医疗损害责任具备以下基本特征：

（1）责任主体是医疗机构。

首先作为一种职务行为，无论医务人员是否具有医生资质，只要是在职务工作中导致损害后果，医疗机构都要承担替代责任。

根本特征就是责任人和行为人的分离。

对于非医疗机构或者是有医生资格的人以个人行为为他人诊疗发生医疗损害，应适用一般侵权责任。

（2）行为人是医务人员。

医疗损害责任的行为主体是医师或者是其他医务人员，不能是非医务人员。

非医务人员的诊疗行为产生的赔偿责任也是一般侵权责任，此时行为人带来的损害后果由自己负责。

　　（3）发生在医疗活动之中。

即发生的场合必须是医疗活动，对于此处的医疗活动的概念必须准确理解，身体检查、美容院的医疗美容等也是医疗活动。

　　（4）过失行为导致患者人身权或者其他合法权益的损害。

值得注意的是医疗产品责任不要求医疗过失。

对患者合法权益的损害包括：

对患者生命权的损害，即造成死亡的后果；造成患者健康权的损害，即造成一般伤害或者残疾；以及造成其他合法权益的损害，如侵害患者知情或同意权。

　　医疗损害责任包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任，分别适用过错责任原则、过错推定和无过错责任原则，构成医疗损害责任的归责原则体系。

　　二、我国的医疗损害责任的归责原则制度

　　我国的《侵权责任法》从建立一个具有内在联系的逻辑系统出发，结合立法和司法实践的经验，构建了一个以过错责任原则为主、无过错责任原则为补充以及有所适用过错推定法律技术的医疗损害责任归责体系。

　　1.医疗技术损害责任

　　医疗技术损害责任是指医疗机构及医务人员在从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为时，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为，医疗机构所应承担的侵权赔偿责任。

医疗技术损害责任的构成要符合一般的民事责任构成要件，即违法行为、损害后果、因果关系和主观过错，举证责任适用“谁主张是举证”规则。

　　但也有例外，《侵权责任法》第五十八条就规定了在三种情况下推定医疗机构有过错。

此时对于主观过错构成要件，适用举证责任倒置，由医疗机构来证明自己的医疗行为不存在过错，但是否出现第五十八条规定的三种情况，由原告举证。

该规定有效保护患者的利益，防止医疗机构为逃避责任而毁灭不利证据。

　　2.医疗伦理损害责任

　　医疗伦理损害责任是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未提供病患及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守规则的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。

医疗伦理损害责任因为侵害了患者的知情权和同意权，而承担由此造成的患者损失。

《侵权责任法》在第七章医疗损害责任中做出规定。

但是在某些特殊情况下，仍然要求医疗机构保障患者的知情权和同意权是不合理的，所以《侵权责任法》第六十条规定了在三种特殊情况下免除医疗机构的赔偿责任。

　　在侵权责任法颁布以前，医务人员不经患者同意、不充分告知的情况普遍存在。

《侵权责任法》对医疗伦理损害做出规定有极大现实价值，提醒了医务人员在进行治疗活动中必须履行高度的注意义务，最大限度考虑患者的利益。

　　对此采用过错推定，即医疗机构是否存在医疗过错由医疗机构负证明责任。

医疗机构可以通过出具“患者同意书”等书面文件，说明自己完成义务，这一规定是从完善医疗机构诊疗行为程序角度出发。

对于医疗机构这些证据的获取是容易的，未加重诉讼负担。

　　3.医疗产品损害责任

　　医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及血液制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。

对于医疗产品损害责任适用无过错责任的归责原则，医疗过错不再是其构成要件，只要具备了违法行为、损害后果和因果关系三个要件即可。

我国《侵权责任法》第五十九条对此做出了规定。

　　事实上，医疗产品损害责任也是一种产品责任，可以使用产品责任的有关规定，而不必单独在医疗损害责任中加以规定。

医疗机构是医疗产品的销售者，因此医疗机构和医疗产品的生产者承担不真正连带责任，在有缺陷的医疗产品造成患者损害时，患者即可向医疗机构要求赔偿也可向医疗产品的生产者要求赔偿；从内部关系看，医疗机构作为销售者适用过错责任原则，医疗机构向患者承担责任以后，医疗机构有过错时才承担责任，否则可以向生产者追偿。

　　四、医疗损害责任的构成要件及举证责任

　　1.四要件说

　　所谓四要件说，就是指医疗损害责任的一般构成要件为：

医疗过错、违法行为、损害后果以及违法行为和损害后果间的因果关系。

对于违法行为是否为独立构成要件，是三要件和四要件说的争议点。

对此不同国家规定不同，法国将其纳入主观过错要件，而德国则列为单独的构成要件。

“医学行为虽然以拯救患者的生命健康为目的，但采用的检查方法、手术及药物治疗方法，不但对身体具有侵入性和损害性，如活体穿刺、手术切割等，而且对组织器官具有一定甚至是明显的损害性，如抗癌放射性疗法和化学性疗法等，都具有医疗行为的侵害性。

”医疗机构有过错与违法法律、行政法规、规章以及诊疗规范的规定不同，如在紧急情况下，医务人员采取了不太合乎规范的行为，但若证明该种行为在当时合理，即主观无过错，就可认定医疗机构无过错。

因此，违法行为独立于医疗过错。

　　过错责任原则的功能是通过惩处具有主观可责性的客观行为，达到教育和预防的社会功能。

违法行为、损害事实、因果关系都是客观的构成要件，只有主观状态包含了法律价值判断。

因而违法行为和医疗过错是从客观和主观两方面对医疗行为分别评价，不可互相替代。

　　2.医疗过失要件的举证

　　对于医疗过失除了在特殊情况下举证责任倒置，原则上应当适用“谁主张谁举证”。

若存在《侵权责任法》第五十八条规定的情形，由医疗机构证明自己无过错；反之，由患者就医疗机构有主观过错承担举证责任。

此时患者一方要就损害行为、损害后果、损害行为和损害后果之间的因果关系以及符合本条规定的三种情形之一举证。

　　医疗行为是具有高度专业性的行为，诊疗行为本就有侵袭性和危险性，这一特殊性决定了将主观过错要件的举证责任完全归于任何一方均不合理。

鉴于主观过错内容高度的专业性和隐蔽性，在司法实践中对于主观过错是否存在常需启动鉴定程序。

即使患者或者医疗机构所列出的证据已能一定程度证明医疗过错的存在，法官依然会寻求第三方的帮助。

鉴定结论能提供直接的、科学的协助，为法官的自由心证提供更为充分的证据。

医疗过错证明责任一般归患者，大部分情况下是由患者提出申请启动鉴定程序。

　　3.因果关系要件的举证

　　“实行过错责任的医疗技术损害责任和实行过错推定责任的医疗伦理损害责任中，因果关系是连接医疗违法行为和医疗损害事实的客观要件，是判断受害患者一方医疗损害事实与医疗违法行为之间是否存在引起与被引起的逻辑关系的客观依据，依据确定实施医疗违法行为的医疗机构对受害患者诉求所依据的损害事实是否承担责任的基本依据之一。

”对于因果关系这一要件的证明，存在众多的证明归责，包括盖然性、事实自证和概率的证明归则等，无论采取那种证明归则负有证明责任的一方都要就医疗行为和损害后果之间的因果关系做出必要证明，仅证明的程度有所区分。

以前我国的医疗损害制度设计中将因果关系的证明责任全归医疗机构，使诉讼利益的天平失衡。

《侵权责任法》将因果关系的证明责任重新分配给了患者。

　　实务中，患者只需证明遭受了医疗损害以及医疗行为和损害后果存在因果具有相当程度的可能性，就可提起医疗损害诉讼。

在诉讼中，法院根据原告证据对因果关系的证明程度，决定是否向第三方寻求专业意见。

在医疗损害和患者自身疾病同时存在时，必须有专业的鉴定机构对医疗损害原因力的参与程度计算，确定赔偿责任的划分，医疗机构只对因为医疗过失行为导致的损害后果承担责任。

因此，在因果关系这一构成要件的证明中，医疗损害鉴定具有高度参考价值。

　　笔者认为，医疗损害责任是一种重要的民事责任类型，医患关系更是普遍关注的社会问题。

如何建立互相信任、协调的医患关系，是学术界和实务界的共同难题，它的解决离不开理论上的不断进步、立法的不断完善以及实务界的不断探索。

医患关系处理的根本宗旨就是患者、医疗机构和医务人员三方利益的均衡，完全牺牲一方利益满足另一方需求的做法，皆不可取。

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　　作者简介：

谢雪晶（1991-），女，安徽巢湖人，中国人民大学2013级法律硕士，硕士，研究方向：

民商法。