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第一章商法概述
一、概念
（一）“商”的概念
1经济学上的“商”：
是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者向消费者流转的渠道和中介。
2法律上的“商”或“商事”泛指一切以营利为目的经营活动的总称。
营利性主体从事的一切营利性活动和事业的总称
凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为
（二）商法的概念
商法即商事法，是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。
1狭义的商法仅指商法典及其附属法规；广义的商法包括全部商事法律部门。
2形式上的商法主要存在于“民商分立”的体例的国家和地区；实质意义上的商法
商法的分类：
1、商人为中心的主观主义的商法（德国）
2、商行为为中心的客观主义的商法（法国）
3、德法之外的折中主义的基础。
4、以货物买卖为中心构造的商法。
商法的调整对象是商事关系：
我国多数学者
二、商法的历史和发展
（一）我国古代商法的特点：
1、受封建社会传统的影响，主要具有公法性。
2、商人地位低下。
3、受中国小农经济社会的影响。
4、缺乏商人信用体制支持。
利益：
拆分；重组
5、商业的不发达与科技落后息息相关
（二）当代商法的发展趋势：
1、统分结合的发展趋势：
即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。
分：
专门的商法典；
合：
大商法：
商法典基础、专门商事法。
2、两大法系相互渗透：
①刑事上：
大陆法系越来越多运用判例；英美法系越来越多运用成文法
②内容上：
合同生效GISG到达生效；公司法中越权，英美法系越权的限制
3、商法的社会化趋势：
即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。
如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。
①个人VS社会利益
②调节立法：
私力救济VS公法救济
③目标价值：
价值观与发展模式统一
4、商法的技术化趋势
5、商品的国际化与统一性
（三）国际商事法的发展与统一
国际货物国际服务知识产权领域
①标准合同定义：
当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商又叫格式合同、定式合同。
三、商事的范围
“买卖活动是商事活动的中心”
商法理论上，通常作以下四类划分：
1、“固有商”——>“第一种商”即直接的货物买卖和交易活动。
包括：
商品交易、证券交易、票据交易和海商交易等
2、“辅助商”，指货物买卖或交易提供服务，使“固有商”得以实现其目的的各种辅助行为。
商事中介：
如货物运输、行纪、居间和代理等
3、“第三种商”，指虽不具有直接或间接提供货物买卖或交易的媒介服务，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供资金的商业条件的商业活动。
金融和生产领域：
如银行、信托、承揽、加工、出版、印刷等
4、“第四种商”，指仅与辅助商或者第三种商有牵连性的产业。
服务业：
如广告宣传、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等
四、商法的调整对象
商法的调整对象是商事关系，商事关系就是平等主体之间基于营利性目的而产生的社会关系。
表现为两个方面：
①商事关系是平等主体之间的关系。
②事关系是基于营利性行为而形成的社会关系。
（区别于普通民事关系的主要特点）
营利性是商事关系的的本质属性。
所谓营利，就是通过经营获得利润，以较少的经营投入获得较大的利益。
营利是一切商事关系的基本动机和目的，是商事经营活动的出发点和归属点。
从内容上看，商事关系可分为商事组织关系和商事行为关系。
1、商事组织关系是指围绕商事主体形成的商事关系。
是基于商事主体的设立组织、管理、变更、解散、破产、清算而发生的法律关系。
商事组织关系包括商事主体的外部关系，也包括内部关系。
（公司法律关系和破产法律关系）
2、商事行为关系是基于各种商事行为的实施而形成的商事关系。
五、商法的性质
（一）商法是私法
根据在于：
第一，商法的调整对象是商事关系，在商事关系中，商事主体地位是平等的，始终贯彻意思自治原则。
第二，商法调整商事关系的直接目的是保护和协调民事主体的私人利益，促进商业活动的增长和发展。
第三，商法调整的方法是民事权利义务的设定和民事责任的追究。
（二）商法是实体法
（三）商法是商品经济的法
六、商法的特征：
1、商法的营利性特征。
2、商法调整对象的特定性。
3、商法的技术性和易变性。
4、商法的公法性。
兼具公法和私法的特性，是公、私结合的法，但其本质仍为私法。
兼容性：
私法与公法规范的融合（如公司登记制度、证券业和保险业监管的规定等）
协调性：
强制性规范与任意性规范的结合
5、商法的国际性。
七、商法的原则
一、商事主体法定原则：
1、商事主体类型法定原则
2、商事主体内容法定：
不能创设财产关系、组织关系
3、商事主体公示法定a商主体的成立以法定程序公示登记时间——>程序上
b不得对抗善意第三人
c商主体法定制度的要件——平衡
设立、变更、终止商事主体，必须遵循商事法律规定的程序
二、维护交易公平原则。
商事主体应从公平的观念出发从事交易行为，以均衡交易主体之间的交易。
1、平等交易原则，指商事交易主体间地位平等。
形式要件：
在法律规定中明确主体地位平等——>法律配套
实质要件：
商主体在商业活动中承担社会责任——>社会责任
2、诚实信用原则
3、情事变更原则
三、交易简便快捷原则
四、鼓励交易原则
1、确定商法的其他原则对当事人意愿的保证
2、最大可能的维护交易的有效性
3、对有过错的行为，提供最大化的补救机制（破产、保险、信贷）商法补救机制的健全
五、交易明确安全原则
1、在交易活动中，双方有及时提示和通知的义务，通知的内容要详实
2、禁止欺诈和不正当竞争
3、对商事交易条件通过外观主义，强制主义和严格责任等规定予以确保。
八、商事法律关系与民事法律关系的区别
1、主体方面
民事：
公民、法人和非法人组织之间
商事：
抽象的经营单位（不包括自然人）
2、内容方面
民事：
财产关系、人身关系
商事：
财产关系
3、财产关系的重点
民事：
财产关系的交换关系，财产的支配权
商事：
财产的经营权和管理权
4、主体范围上
民事法律关系主要是私法关系、平等主体之间的私权关系
商法除了私法关系还强调公法上的管理权关系
九、商法与其他部门法的关系
（一）商法与民法的关系：
1、在法律部门的相互关系上，民法是普通法，商法是特别法。
商法是民法的特别法。
商法具体化；民法抽象化
民法将法律部门中实践原则概括
2、侧重点的异同上
同属于私法，民法是纯私法，商法是以私法为主体，兼具公法性内容。
3、调整范围不同
民法调整全部人身财产关系，商法仅限于商事经营活动。
（二）商法与经济法的关系：
1、调整对象不同。
商法：
侧重平权关系；经济法：
侧重国家及其代表机构，传统平权关系——>管理职能转换
2、调整属性不同。
商法：
私法、任意；经济法：
公法、强制
3、调整方法不同。
商法调整多为市场机制和民事责任（意思自治原则），经济法多为强制责任和行政责任。
（国家统治原则）
4、规范内容不同。
商法仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利，而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系，强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。
5、体系构成不同。
商法：
商主体、商行为、单行条例、海商；经济法：
价格、税收、金融、垄断、贸易管制。
（三）商法与行政法的关系：
商法：
公法+私法；行政法：
公法为主——相互交叉
1、产生依据不同。
行政法：
国家公法；商法：
2、主体双方不同。
商法的主体是平等主体，行政法主体一方必然是行政机关。
3、行政关系的不平等关系、隶属性；商法的不平权性、非隶属性
4、行政法：
强制性规范为主；商法：
任意性规范
5、权利来源不同。
行政法：
国家，商法：
自由意志。
第三章商事主体
第一节
一、商人
定义:
具有商事能力,即特定营业范围内商法上的资格,也即法律为了从事营利性活动所加资格限制,而在民事能力基础上由商法赋予的商事能力,能够以自己的名义从事营业性商行为,独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人.
概念:
1.二标准制----行为标准和职业标准行为标准:
商人必须是实施商行为的人职业标准:
商人的商行为应是连续的、职业性的。
2、二标准制——职业标准、行为标准、名义标准名义标准：
要求以自己的行为实施商行为。
3、四标准——职业标准、行为标准、名义标准、专业技术（知识标准）
二、商主体分类
1、商人资格的来源
取得时间：
日德以实施商行为分为大商人和小商人
我国的规定：
《公司法》企业资格：
个体工商户、个人独资企业、合伙企业、外商独资企业
法人资格
2、企业商Vs商主体
责任形式主体资格取得标准对生产关系的划分依据
第二节
三、商个人
1、商个人的定义和特征
商个人：
按照法定的构成要件和程序，取得特定的商事主体资格，具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。
我国主要表现为个体工商户、农村承包经营户和私人独资企业。
2、商个人与自然人的区别
3、特征：
主体的商人性、身份的多重性、形式的多样性、行为的营业性、经营的集中性、责任的无限性。
四、商个人的种类
1、个体工商户
概念：
城市、农民的公民，以本人或家庭所有的财产，经核准登记，从事制造、销售、运输、饮食、修理、修建等工业、农业、手工业、商业经营，即成为个体工商户。
越权相对无效原则：
超越经营违反或者违反经营方式所签订的合同相对无效，即必须由相对人依法提出认定无效的请求，否则应然认定为有效行为。
2、个人独资企业
概念：
由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
个体工商户和个人独资企业的区别：
个体工商户
个人独资企业
名称
只要有名称
从业人数和雇工人数
少于7人
人数超过7人
雇佣关系
个体劳动为基础
雇佣关系为基础
生产经营场所
较为随意
必须有个人场所
3、个人独资企业的法律特征：
、
投资主体的单一性仅限于自然人
企业法律人格的非法人性
企业主对企业有完全的控制力
业主的无限责任
4、个人独资企业与一人公司的区别
a是否有独立高校的企业管理体制
b是否能独立承担责任保护债权人的利益
5、个人独资企业的民事责任
a以个人财产承担无限责任
b以家庭财产出资的，以家庭财产承担无限责任
缺陷：
1、在个人经营与家庭经营之间很难找到一个明确的标准予以区分从而不利于保障债权人的利益
2、该制度与婚姻法等法律中的家庭财产共有制度存在矛盾
第三节、商事合伙
一、合伙的法律和诉讼地位
1、三种学说
肯定说合伙具有民事主体资格
否定说合伙不能具有民事主体资格
区别对待对合伙的主体应区别对待
2、合伙的诉讼地位
两种观点：
a必要诉讼地位
b非必要诉讼地位（企业名义、推选代表）
3、法人在合伙中的地位
4、民法通则中对于合伙的特殊规定
简单合伙：
责任的无限性、对外代表的统一性、在法律地位的单一性
5、联营企业
《民法通则》52条
《民通意见》62、63条
财产责任顺序：
联营企业财产财产责任顺序：
联营企业财产联营方财产
联营企业与合伙的区别：
合伙
联营企业
主体不同
可以为自然人
事业单位等不可为自然人
责任承担不同
无限责任
以出资额为限
对外公示力
工商登记
挂名
二、合伙企业主体内容
1、有限合伙定义：
一名以上普通合伙与一名以上的优先合伙人组成的合伙。
普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织并承担无限责任。
有限合伙人不执行合伙事务部队外代表合伙组织，只按照出资额为限承担责任。
普通合伙执行合伙事务，可以推选代表决定企业事务，但对此承担无限责任。
普通合伙人对重大事项有一票否决权，有限合伙人只有建议权。
2、有限合伙的优势
有限合伙协议的灵活性可以解除法律对技术出资设定的诸多限制；
采用有限合伙的形式可以充分体现高科技风险投资中与高收益的特性；
有限合伙的内部治理结构可以满足风险投资管理的特殊性；
有限合伙具有为高科技的风险投资提供便捷的推出通道等优点；
3、复合伙
复合伙指一个合伙人同时参加两个或者两个以上的合伙企业
三、隐名合伙
1、概念：
当时任预定一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业所得的收益及分担营业所受损失的契约。
2、特点：
隐名合伙人没有独立的财产
隐名合伙人的出资归入营业人的营业财产
隐名合伙人不参加营业只分享利润承担损失
3、隐名合伙和有限合伙的异同
有限合伙
隐名合伙
企业形态不同
企业
合伙
出资方式不同
有实际的出资
五独立财产
法律规制
统一有限合伙企业法
统一合伙法
四、禁止反言合伙
1、概念：
又称表见合伙，指非合伙人以言辞或者行为使第三人误认为其为某一合伙人的合伙人，而第三人对发生误认没有过错并且基于该误认与非合伙人进行了交易，那么非合伙人对该第三人应承担与合伙人同样责任的制度。
2、构成要素：
客观上须由一项不容否认声明的存在
第三人信赖声明人的声明
由于对不容否认声明的信赖，第三人的处境发生了改变
第三人误认声明人是某一合伙的合伙人必须是基于善意并无过错
五、合伙财产
1、合伙财产出资方式
2、合伙财产的法律性质：
共同出资部分合伙企业收入
3、合伙企业的损益分配
收益：
合伙企业的财产收益、合伙人的财产收益
亏损：
连带责任、有限责任
六、合伙的事务执行及合伙企业与第三人的关系
1、一人一票制
2、异议执行
3、竞业禁止条款
4、经理、委托人聘任责任
5、合伙人的过错责任
6、禁止反言
七、合伙人的入伙与退伙
1、入伙的条件和要求
2、入伙的形式与后果
3、合伙存续期间的连带债务
4、新合伙人对合伙债务的承担
第四节、商事公司
一、公司的概念以营利为目的。
依照公司法组织登记成立的社团法人
二、公司的能力
1、分类：
权利能力、行为能力、诉讼法上能力、刑法上能力、公法上能力
2、权力能力来源三个方面：
依据的来源：
《公司法》；目的的来源：
公司章程；性质的来源：
3、公司的行为能力：
法人拟制说：
法人仅在观念上称为私法主体，并不实际存在，受各种范畴和属性的约束
法人实在说：
法人具有团体意思表示，由法人的实体机关施行
4、公司的责任能力：
包括一般的债务责任能力，也包括侵权责任能力，公司具有侵权责任能力并不意味着公司具有侵权行为能力。
三、公司的法人财产权
1、概念：
公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。
2、几种权说
经营权说：
法人财产权只有占有、使用及依法处分的权利，不享有收益权能。
所有权说：
公司法人财产权的内容与所有权的基本内容相同，都包括占有、使用、处分、收益，因此公司法人财产权是所有权，是自物权非他物权。
综合权利说：
法人财产权并不是某个单一的权利，而是诸种民事权利的综合或统称。
综合权利说淡化、消解了法人财产权的专门概念，所谓法人财产权无非是指法人所享有的财产权。
怀疑说：
法人财产权概念的提出，没有解决任何实际问题，没有任何理论意义。
3、股权
（1）概念：
狭义：
股东对公司直接投资而享有的权利。
广义：
指一切股东权利义务的总称。
（2）权能：
自益权、财产分配权、公益权
（3）股东性质的认识
所有权说：
股东出资后，将实物的占有、使用、处分的权能转移给公司，但股东并不丧失所有权，只是与所有权能发生长久的分离。
所以股权并为丧失所有权的特性，其性质属于所有权。
债权说：
股票与债券的区别在缩小，股权从所有权的性质转变为一种债权请求权。
社员权说：
股东是公司的社员，股权是股东基于这种社员资格而享有的一种社员权。
股东地位说：
股权只不过是股东的一种地位，这种地位为其公司确的各种权利奠定基础，法律地位取得的权利才是股权的内容。
权利义务集合体说:
股权就是股东基于其股东的法律地位而获得的权利和义务的集合体。
股权是股东具体权利和义务的抽象概括并非单一的权利。
独立的新型权利说：
股权及不是所有权也不是债权，而是公司法赋予股东的一种独立的权利。
经济发展权说：
股权的本质是追求增量利益最大化实现的经济发展权。
4、商事副主任于代理制度二元模式
（1）商事辅助人的概念：
商事辅助人是辅助商事主体进行经营的人，就其与扶助对象的关系来看，可以分为独立辅助人和非独立辅助人。
就其与辅助人代理权之有无：
由代理权的辅助人和无代理权的辅助人。
（2）代理商、居间商、行纪商概念
代理商：
非经理人而受商号之委托，于一定处所、或一定区域内，以该商号之名义，办理其事务之全部，伙一部分营业之谓。
居间商：
既是一种以居间行为为营业的独立的商人。
居间人与代理人的区别在于：
代理人有缔结合同的代理权，得代委托人订立合同，而居间人无代理权，不得代委托人订立合同。
行纪商：
是一种以行纪行为为营业的独立的商人。
属于一种独立的商人，其业务包括以自己的名义为他人，即委托人买卖不动产或证券，并据此收取佣金。
行纪合同：
指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方实施民事法律行为，并获取报酬的合同。
四、民事代理制度的二元模式
1、民事代理：
代理人以被代理人之名义在授权范围内与第三人所为的法律行为，其权利义务后果直接归被代理人的行为。
授权——外部委任——内部
2、民事代理制度的特点：
代理权的非权利性、代理人的非主体性、代理权产生的多样性、禁止自己代理双方代理、在代理内容上既有财产关系又有人身关系、法律责任上民事代理人一般不对被代理人承担民事责任、代理权的终止上可基于被代理人本人的原因或目的达成协议终止。
3、代理法律关系中的权利、义务
本人和代理人的权利和义务：
代理人对本人的忠诚义务、及时通知义务、汇报账目、以自己的名义订立合同时坚持信息对称。
本人对代理人的义务：
本人代理人对第三人的义务;
4、代理商的概念
在行业管理范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理。
特点:
职权的双重性、固定的接受委托、独立性、代理对象可以是自然人或法人。
第四章商事行为
一、商事行为的概念：
1、我国商事行为的概念：
商事法律制度构成之一，以营利性营业作为行为的目的和内容的行为，即商事主体在产生、变更、消灭商事法律关系的各种具体的法律行为的统称。
2、各国对商事行为进行不同的规制
对商事行为的认定有不同的标准，以法国商法为代表的商事行为主义认为，应根据客观行为的内容和形式来判定其是否属于商事行为；以德国商法为代表的商主体主义认为，判断商事行为应根据行为主体的身份，即主体一方是否是商人；以日本商法为代表的折中主义认为，应依据连个标准确定商事法律行为：
一是行为的客观性；二是商人的经营方法。
主观主义原则：
是以商人概念为出发点，以列举的方式揭示商事法律行为（意大利、德国、瑞士）
客观主义原则：
是以商行为作为出发点，确定商事法律的目的（法国、西班牙）
折中主义原则：
将主观主义和客观主义加以修正，确定商事法律体系。
（日本）
二、商事行为的特征：
1、商事行为是以营利为目的的行为。
2、商事行为是经营性的行为。
经营性是指行为人的营利行为具有反复性，不间断性和计划性的特点，表明在一段时间内连续不断的从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。
3、商事行为是商主体所为的行为。
商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。
三、商事法律行为的分类和主要内容
1、以行为人双方的主体资格为标准：
①单方商行为：
也称之为“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。
例如销售商与消费者之间的买卖行为，银行与顾客之间存贷行为，运输商与旅客之间的交易行为等。
②双方商行为：
指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。
2、以商事行为在同一营业活动中所起的作用和所处的地位不同进行的划分：
①基本商行为：
指直接从事营利性经营性营利活动的商事行为。
包括绝对商行为和相对商行为。
（直接媒介，直接营利）
②附属商行为：
又称为“辅助商行为”，指在同一商事行为营业内，虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现营利性目的的辅助性行为。
（间接媒介，任何相对性）例如，对于买卖而言，其销售营业为基本商行为，而其辅助性运送和仓储则为附属商行为；而对于承运商而言，其运送营业为基本商行为，而其原材料购买则为附属商行为
3、以行为的客观性质和是否附加条件为标准进行的划分：
①绝对商行为：
又称为“客观商行为”，是指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否为商人。
（客观性、无条件性、营利性、确定性）按照多数国家商法的规定，票据行为、证券上市交易行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。
②相对商行为：
又称为“主观商行为”、“营利商行为”，是依行为人的主观性的行为和行为自身的性质而认定的商事行为。
它以行为主体是否为商人以及是否为营利性为认定条件，只有在行为主体是商人以及行为是否为营利性时，才能认定该行为为商事行为。
（有条件性、主观性）此类行为通常包括：
财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等。
4、以法律对商行为的不同确认方式为标准：
①固有商行为：
也称“传统商行为”、“完全商行为”或“纯然商行为”，是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为。
包括绝对商行为和固有商人的营业商行为。
②准商行为：
指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。
例如，非商人为商人从事的咨询服务、信息服务、问接代理等活动均属之。
（推定商行为）
四、对商事法律行为的控制和规则
控制的方式：
传统：
各种具体商行为控制
现代：
1、对垄断和限制性贸易行为的法律控制体
垄断：
是指特定种类的商品生产销售、特定种类服务的提供或其他种类的商事营业被控制、掌握在一个或几个大企业手中，由此形成的该类商品或服务在一定市场范围内自由流通受到（事实上）限制的情况。
限制性贸易行为：
是指少数几个大企业，为实现其垄断利益而进行的关于生产销售一体或联合控制市场的不正当约定和贸易活动。
各国商法对垄断和限制性贸易行为的法律控制体现在以下方面：
特别法规、行政法规、商法典或商事特别法、公法干预
2、对不正当竞争行为的法律控制
是指在商业竞争活动中，商主体为取得竞争利益，基于过错而从事的违反商业诚实信用和公平竞争规则的行为。
现代各国对不正当竞争行为的法律控制的立法类型有：
①通过法律的一般规则制止不正当竞争行为。
（法国）②通过不正当竞争特别法制止不正当竞争行为。
（德国、日本）③折中主义。
（比利时）
3、商事法律行为控制中的严格主义
严格主义，又称之为强制主义、公示主义和外观主义，体现在以下几个方面：
1通过强行性法律条文对某些商行为进行严格规范，任何交易当事人都不得任意加以变更。
2规定商主体的某些商行为必须进行公示，否则不生法律效力。
3认定商行为的法律效力，更加注重当事人行为的外部特征不问其真实意思，其目的在于保护善意第三人的利益。
4对交易行为当事人课以特别严格的责任，以保护交易安全。
五、对标准合同的特别规制
1、定义：
未经合同双方当事人个别磋商而事先拟定并普遍适用的合同条款。
2、特征：
事先性、附从性、标准性
3、规范方式：
①对标准合同形式的控制（标准合同条款存在的文件形式、提请消费者注
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