合同法论文范文精选3篇全文.docx

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合同法论文范文精选3篇全文

合同法论文范文精选3篇（全文）

一、债法总则不能代替合同法总则

1．债法总则与合同法总则并存模式。

此种模式的典型代表就是《德国民法典》。

该法典第二编第一章等规定了债法总则的内容，而在第三章又规定了合同法总则的内容。

《魁北克民法典》也采取此种做法，该法典第五编的第一题是“债的一般规定”（即债法总则），第一题的第二章规定了“合同”（即合同法总则）。

《荷兰民法典》也采取了此种模式，该法典第六编规定了“债法总则”，其中第五章又规定了“合同法总则”。

2．有债法总则而无合同法总则的模式。

《俄罗斯民法典》将债分为第三编（“债法总则”）和第四编（“债的种类”），有关合同的一般规定（包括合同的概念、条件与合同的订立、变更和解除等）都规定在债法总则之中。

再如，《蒙古国民法典》将债法分为“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”。

这种立法体例实际上都是以债法总则替代合同法总则的做法。

债法总则的内容大多源自合同，主要适用于合同关系。

例如，作为债法总则核心制度之一的债务不履行，主要就是从违约责任中提炼出来的；再如，履行不能、履行瑕疵、拖延履行、债的移转和变更等制度，其适用对象也主要是合同制度。

这就使得合同法总则中的内容大多可以被吸纳到债法总则中，于是不少GJ的民法典以债法总则取代了合同法总则，合同法本身也因此而难以自成体系。

传统债编模式主要是以合同法为中心建立起来的，债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现为强烈的合同法主导型的结构。

债法总则大量替代了合同法总则的内容。

②由于上述原因，在传统大陆法系GJ民法典中，或多或少都存在着合同法条文繁多而侵权法过于简略等不协调的现象。

第二次世界大战以来，大陆法系GJ的债法模式出现了一些新的变化。

1992年的《荷兰民法典》尝试将传统大陆法系的债法一分为三，将侵权法和合同法作为独立的一编，创建了新型的“分层式”的民法典体系。

《埃塞俄比亚民法典》则把债法分为两部分：

第四编“债”（包括合同总则、非契约责任、不当得利、代理）与第五编“合同分则”，不再设立债法总则。

在有关未来欧洲民法典的研究报告中，一些学者的建议稿也纷纷将侵权法和合同法作为独立的一编加以起草。

由此可见，债法体系本身也在不断发生变化。

仅以合同为例，由于经济全球化的进展，欧洲经济一体化进程的推进，消费者保护的加强，德国为了适应欧盟民事法律的统一已对本国法律作出了一些相应的修改，其中最明显的就是2021年1月1日施行的《德国债法现代化法》。

该法出台的直接动因就是欧盟关于消费品买卖的1999／44号指令。

其主要目的是适应消费者保护的需要，并且将一些判例法中的制度纳入民法典中，如缔约过失责任、情事变更原则，强化了债的效力。

德国学者文德浩教授称，债法现代化法是《德国民法典》自1900年生效以来最为深刻的一次变革，它动摇了德国民法教条理论大厦的支柱，震撼了那些最为直接的继受了罗马法的教义。

③由此可见，债法的内容本身也是在不断进展变化，尤其是就侵权责任法而言，已经出现了越来越明显的与债法相独立的趋势。

根据我国民法学界的共识，未来ZG民法典应保留债法总则，并将其独立成编，这有助于实现民法典的体系性和完整性，也有助于整合债法（合同、侵权行为、不当得利、无因治理等）的体系内容，对于构建完整的民事权利体系、规范债法的共通性规则、保持债法体系的开放性以及协调债法与商事特别法的关系等，都具有重要的意义。

但笔者认为，我国未来民法典虽然应当保留债法总则并将其独立成编，但这并不意味着要像前述大陆法系各国一样，将合同法总则的内容融入到债法总则中，主要理由在于：

第一，合同法总则具有内在的逻辑性和体系性。

合同法总则的设立本身就是一个通过提取公因式的方式来实现合同法本身体系化的过程，通过总则的设立也使得合同法体系保持了自身的完整性。

侵权法的规则具有明显的“异质性”（heterogeneity）的特点：

从责任基础来看，过错责任和严格责任、公平责任同时规定于侵权责任法中；过错责任通常都是以一般条款的形式加以规定，而其他责任需要法律的特别规定。

因此，侵权责任总则部分也不可能按照时间的顺序展开。

而合同法与此不同，合同法有内在的逻辑体系，以交易为中心，以交易的发生、存续、消灭为主线展开。

合同法首先规范合同双方当事人进行合同的磋商缔约阶段，然后规范合同的签订阶段。

在合同成立并发生效力后，合同法还规定了双方当事人履行合同的义务以及合同履行过程中可能发生同时履行抗辩、不安抗辩等抗辩权。

此外，在合同履行期到来之前或之后，都可能发生违约情形，从而可能导致合同的解除或终止。

我国《合同法》总则编正是按照这样一个交易过程的时间顺序展开的。

这种“单向度”的规定模式必定使得合同法总则的内容具有非常明显的“同质性”（homogeneity）。

由此可见，根据合同关系从无到有、从存在到实现的递进关系来构建合同法总则的完整体系是非常有必要的。

第二，合同法总则具有价值的特别性。

合同之债发生在具有紧密的社会接触的人之间，是合意之债。

侵权之债往往发生于没有社会接触即素昧终生的人之间，属于法定之债。

因此，侵权之债与合同之债之间存在明显的区别。

合同是交易的法律形式，是法律所鼓舞的合法行为，只有促进合法的交易行为充分进展，才能促进市场经济的繁荣和社会财富的增长。

由此决定了合同法的目的在于保障交易关系，鼓舞交易行为，保护交易当事人的合法权益。

尤其是在合同法之中，要充分贯彻合同自由原则。

合同法的上述价值理念与侵权责任法的价值理念不完全相同。

侵权责任法的主要目的是对受害人提供补救，并防止损害的发生。

正如英国学者TonyWeir所指出的，侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有制造财富的功能。

④正是因为合同法总则具有特别的价值，其难以被债法总则全部包容。

第三，合同法总则具有任意性，而调整非合同之债的规则具有强行法的特点。

合同属于法律行为，充分遵循意思自治的原则，因此，合同法要借助大量的任意性规范，实现对当事人意思的尊重。

侵权行为是侵害他人财产和人身的行为，是法律所禁止的行为。

侵权行为虽可产生债，但此种债务与根据当事人意愿设立的合同之债的关系完全不同：

在侵权行为产生以后，行为人对受害人负有损害赔偿的义务，此种赔偿义务也是行为人对GJ所负有的责任，行为人是否情愿承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移。

从这个意义上说，侵权法具有强行法的特点，其原则上不同意当事人通过约定排除适用，因此，侵权法规范大多具有强行法的特点。

⑤而合同法应当充分贯彻合同自由原则，给予交易当事人在合同的订立、履行、变更、转让、补救方式的选择等方面广泛的选择自由，充分尊重当事人的意志，因此，合同法总则具有任意法的特点，当事人大多可以通过约定排除其适用。

第四，合同法总则的调整对象具有特别性。

作为调整交易关系的法律，合同法总则实际上是对以合同形式产生的交易的一般规则的规定。

不同层次的一般规则可以适应社会生活所发生的新的变化，涵盖新的法律关系，从而弥补具体规则的不足，发挥与时俱进的作用。

⑥因此，合同法总则既可以为新型的交易提供指引，也能为法官的裁判活动提供依据。

如用债法总则取代合同法总则，则合同法总则规范和保障交易的功能就难以发挥，也无法体现合同法总则交易基本法的地位。

此外，合同法中的各项规则具有紧密的联系，相互之间的体系性较其他民事部门法更强，且该体系化有不断增强的趋势，这也是经济全球化进展和我国市场经济体制对统一交易规则的要求。

为了充分发挥合同法在规范交易中的独特作用，有必要进一步丰富合同法总则的内容。

⑦

第五，合同法总则的适用具有独特性。

以债法总则取代合同法总则，可能导致非典型合同法律适用的困难。

所谓非典型合同，又称无名合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。

非典型合同发生争议时，法官只能从合同法分则与总则中寻找法律适用的依据，而很难依据债法总则进行裁判。

正如有学者指出：

“一部好的法典其规定应该适度抽象到足以调整诸多现实问题，又不能因此而偏离其所调整的现实生活而成为纯粹的理论宣言。

”⑧在具体的法律适用方面，合同法的总则加分则的结构，实际上是要求在法律适用方面进行一种体系思考，不应当将法律适用局限于某一种合同，而应当进行全方位的思考，这实际上也为我们解释法律、适用法律提供了一种方法，这对非典型合同的法律适用具有重要意义。

总分结构的设定充分体现了合同法所贯彻的合同自由的精神，针对大量的非典型合同，《合同法》第124条规定：

“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

”该条规定是我国《合同法》上处理非典型合同的依据。

该规定具体确定了发生争议时找法的规则，限制了法官的自由裁量权，债法总则为了保持其对整个债法的普遍适用性，必须从合同、侵权行为、不当得利、无因治理等各种形态和规律各异的债中抽象出一般规范，这就必定使得它更具有抽象性，而针对性就更弱，无法为新类型的合同提供更直接、具体和有针对性的指导。

而合同法总则则是从各类具体合同中抽象出来的一般规律，体现了合同这种交易方式的最一般特点，反映了市场交易的最一般特质，只要新类型合同源自正常的市场交易，也就无疑会具备这些规律和特质，只是在个别性和特别性不同于其他有名合同，所以合同法总则能够适应非典型合同的进展，满足交易创新的需要。

因此，用合同法总则来指引这些新型的非典型合同，不仅在来源上具有正当性，在实践中也更为合理。

合同法总则可以有效地适用于特别法上的典型合同。

所谓特别法上的典型合同，是指在《合同法》之外的法律、行政法规和司法解释规定的典型合同。

在现代市场经济社会，由于交易形式日益复杂，社会关系逐渐多样化，无法通过一部合同法或民法典中的债编对各类典型合同作出规范⑨，因而需要通过特别法的形式对新型的、特别的典型合同作出规定，特别法上典型合同也要适用合同法总则的规定，这主要是因为，特别法上典型合同与合同法分则一起构成了合同法的完整体系，特别法所规定的合同也属于典型合同的范畴，它们与非典型合同的区别在于，其并非法律完全没有规定的合同，而是已经为法律所调整的合同。

尤其是从我国合同的规定来看，合同法分则的内容并不限于《合同法》的规定，特别法所规定的典型合同也属于我国合同法分则体系的组成部分。

从我国《合同法》的制定过程来看，其只是对我国当时经济社会中的典型的交易类型作出规定，而随着我国经济社会的进展，一些新的交易类型，如商品房买卖合同、商品房租赁合同、特许经营合同等逐渐成为典型的交易形式，一些特别法也对其作出了规定，因此，特别法所规定的典型合同也应当属于合同法分则的组成部分，发生纠纷时，如果特别法没有作出规定，也应当适用合同法总则的规定。

最后还需要指出的是，保持现有合同法体系的完整性也符合合同法的进展趋势。

随着经济全球化的进展，越来越要求实现交易规则的一致性，这使得两大法系合同法规则出现相互借鉴和融合的趋势。

与此同时，合同法也越来越自成体系，逐渐形成了与债法总则相独立的“微系统”。

从今后的进展趋势来看，合同法体系将日渐完备，且内容越来越丰富，两大法系的合同法规则也会朝着统一的方向进展。

这一点无论是从《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》等国际领域内的公约和示范法，还是从《美国合同法重述》等各个GJ的合同法规则中都得到了鲜亮的体现。

因此，未来处理债法总则和合同法总则关系的时候，不能为了保证债法总则内容的丰满，而破坏合同法总则的内在逻辑规律，割裂上述递进规律。

如果以债法总则完全代替合同法总则，则可能破坏合同法自身的体系，也难以协调债法总则与合同法分则的关系，导致合同法分则缺乏最紧密的共同抽象规则的统领。

二、合同法总则不能代替债法总则

我们在主张保持合同法总则完整性的同时，不能因此认为应该扩张合同法总则来取代债法总则的规定。

由于1999年《合同法》颁布以后，在实施过程中已经为人们所广泛接受，且《合同法》已经构建了完整的体系，所以不少学者认为，合同法总则已经完全替代了债法总则，既然传统债法是以合同法