特定行业的《反垄断法》适用研究.docx

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特定行业的《反垄断法》适用研究

特定行业的《反垄断法》适用研究

　　[摘要]针对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，《反垄断法》第七条规定一方面要对其合法经营进行保护，另一方面要对其控制。

在对本条的具体理解上存在不同的意见。

本文界定了特定行业的范围，并从法律解释和国家干预理论等角度对该条进行了具体的分析，以期为本条的适用提供理论支持。

　　[关键词]特定行业；竞争；管制

　　一、引言

　　《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第七条规定：

国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。

并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

从字面上看，本条针对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，规定一方面要对其合法经营进行保护，另一方面要对其控制。

但是。

有争议的问题是：

如何理解“国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”?

进一步而言，本条是否排除了《反垄断法》管辖?

这些行业的主管机关是否完全排除了《反垄断法》所确立的竞争主管机关对反竞争行为的管辖权?

这是本条适用所面临的核心问题。

　　首先，需要把握两类特定行业的概念界定。

关于“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”，这并不是明确的法律概念，需要国家根据不同的情形作出认定和判断：

同时，二者存在一定的交叉关系。

一般理解，广义的国家安全，包括国家政治安全、国家经济安全和国防安全等，狭义的国家安全一般指政治安全和国防安全。

关系国民经济命脉的行业，可以理解成关系国家经济安全的行业。

因此，二者并列的情况下，关系国家安全的行业一般理解为军工、能源等与国防相关的行业。

我国关于国有经济和国有资产的发展战略的文件中对上述两大行业有相关的规定可以供我们。

国务院办公厅2006年12月18日转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》（以下简称《意见》）。

意见表示，国有资本调整和国有企业重组的主要目标之一是进一步推进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域（以下简称重要行业和关键领域）集中，加快形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业。

重要行业和关键领域主要包括：

涉及国家安全的行业。

重大基础设施和重要矿产资源，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。

　　在《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》的基础上，国资委主任李荣融代表国资委提出对国有经济结构调整的最新部署：

国有经济要对“关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”保持绝对控制力，即在军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业里，国有资本要保持“绝对控制力”。

这一领域目前有40多户中央企业。

资产总额占全部中央企业的75％，国有资产占82％，利润占79％。

国有经济在这一领域要保持绝对控制力，国有资本要总量增加、结构优化。

其中重要骨干企业发展成为世界一流企业，由国有资本保持独资或绝对控股：

而在装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技等九个行业。

国有资本要保持“较强控制力”。

这一领域目前有70户左右中央企业，资产总额占全部中央企业的17％，国有资产占12％，利润占15％。

国有经济要对这一领域的重要骨干企业保持较强控制力：

其他行业和领域主要包括商贸流通、投资、医药、建材、农业、地质勘察等行业。

这一领域目前有50多户中央企业，资产总额占全部中央企业的8％。

国有资产占6％，利润占6％。

国有经济要在这一领域保持必要影响力，表现为国有资本对一些影响较大的行业排头兵企业以及具有特殊功能的医药、农业、地质勘察企业保持控股。

　　具体到本条，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”是否可以理解为国资委所圈定的七大行业?

我们认为不能简单地划等号。

首先，从法律效力上来说。

国资委的工作部署以及规范性文件是服务于其特定目的的，不能凌驾于《反垄断法》这一法律之上；其次，国资委文件的政策性描述更多的是从所有权的视角和行业重要性的角度出发。

这种界定的科学性有待于进一步探讨。

一般而言，对于受管制行业更多的是以其产业性质以及国家干预形式为界定标准。

　　关于“依法实行国家专营的行业”，我国目前主要有《中华人民共和国烟草专卖法》、《食盐专营办法》等确立的烟草、食盐等行业。

关于这一行业的范围，涉及到对“依法”的理解，即何种效力层次的法律规范所确立的专营行业才是《反垄断法》所认可的“行业”。

　　二、第七条适用的法律解释学分析

　　如前所示，对于本条所涉及的两类行业，学术界以及市场经济国家的实践一般是以产业性质与国家干预方式为标准进行界定一般而言，这二类行业可以用自然垄断行业和承担政策性任务的行业来描述。

如产业组织理论一般在分析其产业性质的基础上，将其界定为自然垄断行业、网络产业等。

管制经济学、经济法学等经济学和法学学科则是从政府干预的形式的角度进行研究。

认为对于上述产业，国家可以采取管制等干预手段。

并且具体研究了管制与宏观调控、反垄断法执行等干预手段之间的区别和联系。

从具体实践上看，有的国家颁布了专门的法律来对该行业中的反垄断问题进行规范，如俄罗斯《关于自然垄断的俄罗斯联邦第147号法》，阿塞拜疆《阿塞拜疆共和国自然垄断法》。

　　就本条而言，《反垄断法》出台后有评论认为，其确立了垄断行业的合法性，排除了《反垄断法》的适用。

我们认为这种观点是值得商榷的。

下面我们将从对本条的立法目的解释、体系解释、文义解释以及立法过程解释四个方面进行简要分析。

　　第一，立法目的解释。

《反垄断法》第一条规定：

为了预防和制止垄断行为。

保护市场公平竞争。

提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

制定本法。

本条也规定：

国家对其经营者的合法经营活动予以保护。

并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

前款规定行业的经营者应当依法经营。

诚实守信，严格自律。

接受社会公众的监督。

不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

可见，本条的国家干预目标和《反垄断法》的立法目的存在相同之处。

因此。

从立法目的上。

不能认为本条所规范的国家干预完全不属于《反垄断法》的范畴，也不能因此认为其从整体上排除了《反垄断法》的适用。

　　第二，体系解释。

本条作为《反垄断法》的总则性条款，无法解释成为对《反垄断法》适用的排除。

如果是适用除外条款，首先应该有特定的语言说明，同时应与相关的适用除外内容处于相同的位置（从体系上看，适用除外条款独立存在于第八章中）。

　　第三，文义解释。

在描述对特定行业的干预主体时，本条明确运用了“国家”一词，而并没有将“对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”的主体限定为某类管制机构，

　　第四，立法过程解释。

《反垄断法》的制定过程是一个多方博弈的过程，其中的一方力量即是享有“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”监管权力的政府机构。

各方力量对于上述行业的《反垄断法》适用的争夺，使得《反垄断法》立法经历了一个一波三折的曲折过程。

　　在《反垄断法》草案的起草和修改过程中，有两个难度甚大的问题：

一个是垄断性行业的垄断行为应当由谁来反?

一个是依据什么法来反?

这是两个密切相关的问题。

前者涉及反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系，后者涉及《反垄断法》与《行业监管法》之间的关系。

针对第一个问题，2006年第一次审议时，当时的《反垄断法》草案第四十四条作了规定，计有两款，第一款规定：

对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的。

依照其规定。

有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会，第二款规定：

有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理。

反垄断执法机构调查处理应当征求有关部门或者监管机构的意见。

一年之后，在2007年6月第二次审议时，第一次审议稿的第四十四条调整为第五十六条，该条仅为一款，保留了第一次审议稿第四十四条的第一款。

把第二款给“减”掉了。

按照这一规定，对垄断行业内的垄断行为的反垄断执法权，被行业监管机构垄断了。

这样的“减法”令人遗憾。

好在第三次的审议中，《反垄断法》草案又做了一次“减法”，把二审稿第五十六条整条删除了。

这给人一种如释重负的感觉，因为行业监管机构垄断反垄断执法权的规定被三审稿打破了。

这是应该的。

　　针对第二个问题“《反垄断法》与《行业监管法》之间的关系”，草案一审稿的第二条第二款曾规定：

对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的。

依照其规定。

若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再依《反垄断法》了，结果是行政法规的效力优于属于法律层次的《反垄断法》，明显与《立法法》规定不符。

而且，如果“有关法律”另有规定，就不违反《立法法》了，而“另有规定”的法律会有哪些?

不难想到，是《电力法》、《电信法》、《邮政法》、《民航法》、《铁路法》、《银行法》、《证券法》、《保险法》等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。

然而，在一些垄断行业，昨天的监管部门领导今天就可能出任被监管企业的老总，在这种体制下，监管机构对于行业内的过度竞争或许会有所作为。

因为会影响到行业的整体利益；但要限制行业内的竞争，要想有所作为，恐怕就不那么容易了。

不过，庆幸的是，草案二审稿把一审稿第二条第二款整款删除了，又做对了一次“减法”。

坦率地讲，如何处理好《反垄断法》与《行业监管法》之间的关系，以及反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系，是一个世界性的难题。

几乎在所有的国家都充满了争议。

在立法过程中，能够创设出最理想的制度当然值得赞赏，但是，在争执不下的情况下，做一做“减法”，删掉那些最不合理的规定，也是值得肯定的。

　　通过《反垄断法》有关这一问题的立法过程的回顾，我们认为，最终诞生的《反垄断法》第七条是一个妥协但决不是投降的产物。

它可能没有明确地说出正确的东西，但起码它没有说出错误的东西，没有为以后的反垄断主管机关与产业管制机构之间关系的进一步完善造成不可逾越的障碍。

　　可见，通过法律解释学的研究，我们可以得出本条适用的基本结论。

接着，本文将从特定行业国家干预理论的视角作进一步的分析研究。

　　三、竞争与管制的互动：

第七条适用的国家干预理论分析

（一）特定行业的国家干预政策

　　第七条所言的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”的政策性气味比较浓厚，从学理上看，有专门的概念加以概括，比如自然垄断行业、网络产业、基础设施产业等，其中包含了若干重要的产业领域，在一国经济中所占地位比较重要，因此有了所谓的“关系国民经济命脉和国家安全的行业”之说。

因此。

对其的理论分析的起点应当是产业性质与干预方式的选择。

　　在我国，加快上述产业的改革已成为深化整个经济体制改革的一个重要方面和突破口。

长期以来，饱受国人诟病的行政性垄断之一的行业垄断中的主要部分即存于这一领域。

在复杂的改革过程中。

竞争应该以及怎样起到一个什么样的作用?

《反垄断法》出台后，问题变成：

这一市场经济的基础性法律是否适用于上述基础设施产业?

如果答案肯定的话，《反垄断法》与基础设施领域中的产业管制法如何协调，反垄断主管机关与相关的产业管制机关的关系如何处理?

这一问题的回答在很大程度上影响着《反垄断法》的适用范围、实现机制以及实施效果，是《反垄断法》立法与执法中无法回避的问题。

　　回答这一问题首先要明确管制与竞争是对特定行业的必要的国家干预政策。

由于市场本身存在着不完善之处，因而需要来自政府的干预。

政府对经济的干预有多种表现形式，从政策视角上看，表现为诸种经济政策：

从法律规范视角上看，则表现为若干经济法规：

从职能视角上看，表现为各种政府职能。

从经济政策的视角看，针对市场缺陷并通过立法或者其他形式而逐渐形成的各式国家干预行为，互相配合，互相制衡，共同构成一国的政策谱系。

概括而言，主要包括如下几种：

宏观调控政策、管制政策、竞争政策与微观管理（国有化）政策等。

具体到特定的受管制产业，同样存在上述诸种政府干预行为，同样存在着上述职能间的配置问题。

恰当把握竞争政策以及竞争政策与管制政策的关系，需要以全面理解上述诸种政策及其相互关系为起点。

（二）对特定行业的管制与竞争之间的复杂关系以及《反垄断法》执行的必要性

　　竞争与管制是特定的受管制领域中两种重要的政府干预经济行为类型，对其二者之间的关系的认识一直是一个学术上的热点。

竞争政策是否会代替管制?

管制与竞争是相互替代还是相互补充?

我们认为，竞争与管制的关系既有冲突。

更有互补。

　　二者之间有冲突。

竞争规则和特定产业管制规则直接冲突的领域包括互联互通、进入、垄断定价、竞争协议以及集中控制等。

另外。

管制的存在给竞争政策的执行造成了障碍，比如管制限制了《竞争法》适用的范围，尤其是那些适用除外的领域。

　　但是同时二者又有着相当紧密的联系。

从管制对竞争的促进作用来说，第一。

在管制重构的背景下，《部门管制法》和《反垄断法》往往具有共同的促进竞争的目标，虽然管制的目标可能更加宽泛。

第二，放松管制可以扩大市场起作用的范围，同时也会扩大《反垄断法》适用的范围，可以说，越实施放松管制。

就越要求《反垄断法》适当的、严格地运用和执行，《反垄断法》的适用范围就会越广泛，从而提高了《反垄断法》在经济体制中的价值。

第三，在许多情况下。

部门管制甚至是《反垄断法》有力的实施工具，比如在寡占市场中，部门管制往往能更有效地消除反竞争行为。

从竞争对管制的促进作用来说，《反垄断法》的执行有助于消除那些会阻碍管制目标实现的私人垄断，《反垄断法》也会在很大程度上弥补管制的不足，尤其是在滥用市场支配地位等领域。

《反垄断法》的执行可以防止市场主体利用一个部门中的管制从事另一个部门的反竞争行为。

等等。

　　特定行业领域中的管制改革是当前许多国家正在从事的工作。

通过分析管制建立到管制失灵、管制解除、管制重构的进程。

我们可以清楚地认识其中蕴涵的经济逻辑及其与竞争政策的内在关联。

但是。

随着历史的发展，政府管制也逐渐暴露出愈来愈多的问题，即所谓“管制失灵”。

管制失灵的原因在于：

第一，政府管制本身的低效率，包括受管制产业和企业的低效率，如政府管制下的日本铁路，美国改革前的电信市场，以及由政府管制所导致的大量管制费用的发生和官僚机构的膨胀等，都是很明显的例子；第二，部分产业性质的变化导致管制这种政策工具不再具有合理性。

基础设施产业中涉及两个变化。

一是使管制下的竞争成为可能的某些产业经济性质的变化，二是使从垂直一体化的多产品独家垄断某些生产方式中分离出若干竞争性产品成为可能的某些产业技术经济性质的变化。

　　虽然政府管制存在上述的种种弊端，但并不是说管制已经完全丧失其存在的合理性了。

在反思政府管制的同时，学者也深入研究了政府管制存在的合理性及其边界，政府管制主要针对存在自然垄断性和信息偏在性的领域。

自然垄断性和信息偏在性的存在具有客观性和长期的必然性，这也从根本上决定了政府管制存在的必然性。

因此，面对管制失灵，最主要的问题是在深入理解管制本质的基础上，对政府管制进行调整。

这也就是所谓的“放松管制”或者“管制重构”。

从上世纪70年代末起，无论是崇尚自由主义传统的国家，还是在第二次世界大战以后一度倾向于加强政府干预的国家，几乎都相继出现了以放松管制和管制重构为特征的政府管制改革的浪潮。

　　纵观各国的管制改革。

比较各种类型的管制改革方法的得失，可以发现，竞争在管制改革中的作用愈加重要，必须把竞争因素纳入管制改革的考量之中。

一般来说，竞争纳入管制有两种意义上的解释，一是在管制改革之中，竞争纳入管制改革。

本质上在于将竞争的价值和目标在一定程度上植入管制之内，从而更加科学地界定管制的范围，改善管制的方法。

放松管制，包括全面撤除管制和部分放松管制在内，都意味着由直接管制的制度框架向竞争性市场机制地制度框架全面地或者部分地过渡。

虽然学界已经普遍地认为，在某些基础设施产业中，某些管制干预是必要的。

但是，作为一个原则，这些政府管制应当尽可能地设计为促进竞争而不是限制竞争。

在某些情况下限制竞争可能是必要的，但是，这些对竞争的限制不应该超过为实现既定目标所必需的程度，而且这些限制竞争的管制应该被置于审查之下，以利于当市场条件变化之后，这些管制措施能够及时被废止。

更重要的是，我们应该用竞争政策来塑造管制，管制不能被视为与竞争毫不相关，它必须被视为加在竞争分析基础之上的一整套经济干预工具的一种。

政府管制改革无论采取什么措施，都必须遵循促进竞争的目的而为。

从替代竞争的管制走向促进竞争的管制，从而使竞争政策更大程度地落实于管制产业。

二是在管制改革之后，《反垄断法》应当及时跟进，填补由于放松管制所形成的制度空白。

否则，其结果将是由一种形式的垄断转变为另一种形式的垄断。

有学者在总结日本管制改革所存在的问题之后，提出了放松管制后必须进行的新的制度性补充：

第一，在以往的自然垄断领域推行放松管制时，对新产生的部分垄断企业如何处理将成为重要课题，对这一问题，不应该单纯来负责规制政策方面的政府部门以其独自的判断采取政策，而应与负责竞争政策的政府部门建立充分的协作关系，以此来实施政策，从而解决在规制与竞争并存的情况下会产生的问题。

第二，放松管制后。

市场机制发挥作用的领域越是扩大，禁止垄断政策的作用就越会增强。

因此放松管制后《禁止垄断法》的正确运用便成为重要课题，比如废除《禁止垄断法》的适用除外令等等。

上述二者缺一不可，需要结合起来，在不同的阶段上共同促进竞争对于管制的塑造。

　　可见，竞争与管制的复杂关系及竞争的重大意义对我们全面把握第七条具有重要的指导意义，

　　四、结论：

对《反垄断法》第七条的整体性把握

　　通过上述分析，我们认为，针对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，《反垄断法》第七条一方面规定要对其合法经营进行保护，更重要的是，又规定了要运用包括管制、反垄断执法在内的多种手段对其控制，从而维护消费者的利益。

本条的实质内容是对特定行业的国家干预的框架性条款，即用一种宣誓性的语言原则性地建立起了对于特定行业的国家干预框架，只是规定得比较模糊和原则。

这种开放性的理解有助于《反垄断法》下一步的细化和完善。

　　把握本条，需要联系《反垄断法》第一条的目的条款、第八条的反行政性垄断条款和第五章反行政性垄断专章、第八章中的适用除外条款以及第九条的反垄断委员会的职责条款来综合理解。

通过研究《反垄断法》的立法目的、《反垄断法》对于行政性垄断的态度、特定行业垄断行为与行政性垄断的关系等，理解本条作为立法博弈和妥协的产物这一特点，同时理解其所蕴涵的立法者的苦心。

否则会将本条孤立地界定为对特定行业的保护，这将是非常荒谬的。

　　随着反垄断观念以及反垄断执法机构力量的加强，我们还需进一步明确竞争政策与管制政策的关系，完善竞争政策与管制政策的分工与协作的落实机制。

包括《反垄断法》与相关法律的法律适用条款、竞争主管机关与其他管制机构关系条款等。