建设工程施工合同中让利承诺书效力的认定.docx

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建设工程施工合同中让利承诺书效力的认定

建设工程施工合同中让利承诺书效力的认定

篇一：

【指导性案例】建设工程施工合同纠纷案件中让利承诺书效力的认定

【指导性案例】建设工程施工合同纠纷案件中让利承诺书效力的认定

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20XX-12-19[浏览：

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一、案情简介

20XX年3月1日，甲公司通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与乙公司订立《建设工程施工合同》，约定：

乙公司将奥林花园一期工程交给甲公司施工，合同价款4500万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。

20XX年4月1日，甲公司向乙公司出具一份《承诺书》，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容：

奥林花园一期4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程按工程决算总额让利20％。

20XX年8月15日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。

二、法院裁判情况

一审期间，法院委托工程造价咨询有限公司对奥林花园一期项目进行工程造价鉴定。

工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，认定奥林花园一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及承诺让利后的工程总造价为4278万元，合计让利898万元。

一审法院认为，本案的焦点问题是甲公司于20XX年4月1日向乙公司出具的《承诺书》应否作为确定工程价款的依据。

因该《承诺书》违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。

另查明乙公司实际已支付甲公司工程款4703万元，而涉案工程总造价为5176万元，乙公司还应支付甲公司473万元。

据此，一审法院判决：

乙公司于判决生效后10日内支付甲公司工程款473万元，案件受理费72153元，由乙公司负担35000元，甲公司负担37153元。

乙公司不服一审法院判决上诉，二审法院经审理认为，根据《招标投标法》第46条和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（本文以下简称最高院《解释》）第21条之规定，招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。

遂判决驳回乙公司的上诉，维持原判。

三、主要观点及理由

本案的争议焦点是：

承包人通过招投标中标人与发包人签订《建设工程施工合同》后，又向发包人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书是否有效。

我们认为招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。

理由如下：

让利承诺书本质上是“黑合同”。

建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同。

通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。

最高院《解释》第21条将“黑合同”表述为另行订立的建设工程施工合同，容易给人误解

为“黑合同”必须是具备全部施工合同内容的比较完备的建设工程施工合同。

而实践中，“黑合同”一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。

本案涉及的让利承诺书，虽然承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件，形成完备的合同形式。

该承诺书记载的内容因与中标的建设工程施工合同不一致而成为“黑合同”。

因此，不管黑合同的形式如何，只要双方形成合意，对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，法院不认可其效力，应以备案的中标合同为结算工程价款的依据。

本案中，20XX年3月1日，乙公司与甲公司签订的《建设工程施工合同》是当事人按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同，是“白合同”，其后承包人承包人单方出具的让利承诺书承诺让利20％，发包人予以接受，双方形成合意从而构成对建设工程价款的实质变更，如果照此履行，明显与《建设工程施工合同》的实质内容相背离。

《招标投标法》第46条规定：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”根据该条规定，如果在确定中标人后，中标人向招标人承诺让利，改让利承诺与招投标中标合同实质背离，则该承诺应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。

四、最高人民法院民一庭意见

依据《中华人民共和国招标投标法》第46条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。

（原文：

最高人民法院民一庭姚宝华本文有删节）

五、律师提示：

建筑市场上的“黑白合同”已成为业内公开的秘密。

为了规避相关部门的监管，建设方表面上和施工企业签订一份经过招投标并经备案的施工合同（白合同），背地却在压低价格与施工企业另签一份合同（黑合同），最终常导致双方纷争四起。

如上文所述，黑合同的表现形式比较灵活，一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。

并非需要另行签订完备的建设工程施工合同。

白合同仅为规避政府部门的监管，往往不作实际履行。

根据《招标投标法》第四十六条规定：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”“黑合同”签订在“白合同”之后，且“黑合同”的内容与“白合同”相比构成了合同实质性内容的违反或背离的，即签订在后的“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行了变更，则将违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条关于判断合同无效的几种法定情形的规定，那么变更的内容为无效，即该“黑合同”条款无效。

实质性内容应指工程项目、工程价款、工程质量、工期、违约责任等等。

若黑合同构成对这些内容的变更应为无效。

本文所述案例即为变更工程价款，施工企业在合同备案后又作出让利承诺，形成黑合同，黑合同无效，不能作为价款结算的依据。

最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容

不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

”这是目前我国关于“黑白合同”效力的认定及适用的唯一法律依据。

该规定的适用范围是建设工程项目发包采用了招投标程序，并且根据中标文件签订了建设工程施工合同。

适用该规定有两个前提：

（1）备案的合同必须是中标合同。

（2）“备案的中标合同”与“另行订立的合同”在“实质性内容”方面存在不一致。

即“黑合同”必须对“白合同”的工程价款结算等实质性内容加以变更。

因此，广大施工企业应注意，在与建设方签订《建设工程施工合同》并经备案后，工程价款的结算应以备案的合同为准。

在确定中标人前或者合同备案后施工企业进行让利承诺，并且该让利承诺并未载入备案合同中，那么施工企业的让利行为应认定无效，该让利承诺不构成对合同价款结算的变更，工程价款的结算仍应依据备案合同的约定。

若在合同实际履行中，遇到法定或约定事由不得不对中标合同主要条款进行调整时，要把握好权利的行使，双方协商一致后可以变更合同，但变更后的协议应及时到建设行政主管部门办理变更登记备案，以免日后发生纠纷。

篇二：

工程让利的法律效力

（二）工程让利的法律效力

工程让利作为施工企业对自身权利的处置的意思表示，只要该意思表示不违反法律规定和公序良俗，即可发生当事人预期的法律后果。

因此，工程让利是否有效，应审查该行为是否违反招投标法等法律的禁止性规定。

1、经招投标的工程让利的效力。

实践中，发包人为压低工程价款，多以与承包人在招投标程序之前，双方进行就投标价格、投标方案等实质性的谈判，并签订书面的合同，明确承包人让利的幅度，或承包人单方以承诺书的方式主动作出让利，再例行招投标程序。

此种情形是法律禁止的虚假招投标行为，应属无效。

《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。

此条为禁止性规范，即低于工程成本价报价竞标为法律所禁止，违反该规定的投标行为无效。

该规定有利于维护招标人、投标人的合法利益和自由竞争的正常的建筑市场秩序，有效避免投标人以粗制滥造、偷工减料、以次充好等违法手段不正当地降低成本，以保证工程质量，也是公平、公正和诚实信用原则的要求。

如果施工企业所作的让利承诺使得其竞标报价低于成本，其承诺则违反禁止性规定，属于无效行为。

根据《招投标法》第46条的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《招投标法》没有对建设工程合同的“实质性内容”做出明确规定。

一般而言，合同实质性内容影响或者决定当事人基本权利义务，指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。

因此，在双方当事人按照招投标文件签订建设工程合同之后，承包人的让利行为实质是对工程价款的变更，背离了合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，应认定为无效，特别是在让利行为致使工程价款低于施工成本的情形下。

2、非招标工程让利承诺的效力

如前述，让利承诺是当事人对自身财产的自愿处置，属于意思自治范畴。

只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家应尊重当事人的意愿，不得对其进行干预。

行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。

对于未经过招投标程序签订的建设工程，承包人的让利承诺

不适用《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，不应随意干预，应认定为有效。

一审法院认为，该《承诺书》违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。

二审法院认为，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力，遂判决驳回乙公司上诉，维持原判。

最高人民法院认为，让利承诺书本质上是“黑合同”，招投标活动的基本原则决定了该让利承诺书应认定为无效，承诺让利的原因很复杂，有可能侵害公共利益，并给工程质量带来隐患，坚守中标合同必须信守原则也是规范建筑市场，提高社会诚信的需要。

故根据《招标投标法》第46条、最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。

【法院裁判要点】一审法院经审理认为，该《承诺书》违反了我国《招标投标法》的强制性规定，且承诺让利的部分也超出了a建筑公司承建工程所得的利润，应归于无效。

一审法院遂根据庭审查明的B开发公司已支付a建筑公司的工程款数额等事实，判令a建筑公司向B开发公司返还多收取的工程款520万元。

一审宣判后，B开发公司上诉至安徽省高级人民法院，称原判决错误认定a建筑公司在建设工程施工合同签订后所作出的让利承诺为无效承诺，a建筑公司中标后的单方承诺让利不可能影响到招投标活动的公正性，现行的《招标投标法》及相关法律法规也没有任何一个法律条款禁止承包人在工程中标后作出单方让利的行为。

另外，在a建筑公司没有提出有关承诺让利超出承建工程利润的抗辩观点的前提下，原审法院径直认定承诺让利超出承建工程利润显然无任何事实依据。

因此，a建筑公司让利承诺依法应当作为双方结算工程款的依据。

针对B开发公司的上诉，a建筑公司答辩称，让利承诺书违反了《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，一审法院依法认定无效于法有据。

该案二审法院审理后认为，由于在一、二审期间，a建筑公司均未主张其承诺让利后的工程价款低于施工成本，亦未出示相关证据，所以一审法院径行认定承诺让利超出承建工程利润没有事实依据，应予纠正。

但a建筑公司承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，应属无效。

二审法院依据上述认定判决驳回上诉，维持原判。

【法理分析】承包人通过招投标程序中标并与发包人签订建设工程施工合同后，又向发包人出具大幅让利的承诺书的法律效力问题，实践中有两种不同意见：

一种意见认为，工程中标签约以后，承包人单方出具让利承诺书对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对中标合同实质性内容的变更，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，该承诺无效；另一种意见认为，承包人在中标后向发包人出具让利承诺书，系双方当事人之间的真实意思表示，是目前建筑市场的普遍现象，应认定为有效，但法院在双方约定的基础上可适当限制让利比例。

最终，安徽省高级人民法院在该案二审中采纳了第一种意见，最高人民法院民一庭法官在该案终审判决后也专门撰文，明确支持第一种意见。

其中心理由是：

让利承诺书本质上属于“黑合同”。

虽然承包人出具让利承诺书系单方民事法律行为，但发包人对此表示接受认可，双方便形成了合意，从而符合合同成立的要件。

如果照此履行，明显与中标备案合同实质性内容相背离，构成对招投标活动基本原则的违反，由此，让利承诺书的内容因与中标备案合同实质性内容不一致而成为“黑合同”，导致该承诺无效，双方结算时仍应该以中标备案合同为准。

【本案给我们的启示】不少建设

工程的发包人在正式签约以后，往往要求承包人出具让利承诺书，基于发包人处于优势地位的市场现状，大多数承包人会认为只要出具了让利承诺书，工程让利部分肯定是打水漂了，于是被动地予以接受，任由发包人把这部分利益装入自己的口袋。

通过该诉讼纠纷案我们可以看到，发包人以这种方式侵蚀承包人承建工程的应得利益其实是得不到法律保护的。

我们由此得到启示，一旦因方圆以案说法106工程欠款问题发生诉讼纠纷，若让利承诺书属于“黑合同”的范畴，我们完全可以像该案中的承包人那样，从维护企业的合法权益出发，在诉讼过程中依法据理力争，把承诺让利部分重新争取回来，从而增加一笔可观的效益。

本文来源于（论文网）原文链接：

/falv/jingjifa/040511E420XX.html

篇三：

让利承诺书的效力

让利承诺书的法律效力（20XX-10-1409:

13:

00）

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案例：

20XX年3月1日，某建筑企业通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据招投标文件与建设单位订立《建设工程施工合同》，约定：

建设单位将奥林花园一期工程交给某建筑企业总承包施工，按照当地现行定额结算。

20XX年4月1日，某建筑企业向建设单位出具一份《承诺书》，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容为：

奥林花园一期5号楼、6号楼按工程决算总额让利18％；4号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程让利20％。

20XX年8月15日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。

问：

在建设工程施工合同纠纷案件中，应该如何认定让利承诺书的效力？

最高人民法院民一庭认为：

招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。