司考法理学讲义周旺生.docx
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司考法理学讲义周旺生
第一章 法的本体
法理学是全部法学专业的必修课程，是20多年当中，全国各种涉及法律考试都必然要考的基础性课程，在国家司法考试当中法理学的地位也处于提升阶段，特别是从2003年开始，在第四份试卷当中，有了论述题以后，法理学作用更显重要。
这几年，法理学在司法考试当中，教材体系结构和基本内容，大体上保持稳定，主要分为四章。
第一节 法的概念
一、法律职业与法的定义
1.法律职业有三个特点：
（1）法律职业是一门专业的行业；
（2）法律职业是以法律为出发点，为归宿的专业；
（3）法律职业是以专门的法律理论知识为基础的一种专业性很强的职业。
例如，张三在人民法院工作，李四在人民检察院工作，请问他们从事（ ）。
A.是法律职业
B.不是法律职业
C.可能是法律职业
D.不可能是法律职业
解：
如果选A是危险性很大的，因为在检察院或法院工作，从表面上看是从事法律职业，但实际未必是。
如果他给法院或检察院开车、分发报纸、看门、做饭等等，那么，他从事的就不是法律职业，选B或C，他有可能从事法律职业的。
2.法律思维具有三个特征：
（1）法律思维是一种理性的思维；
（2）法律思维是以法律制度、法律现象为基本内容、为基本出发点，为归宿的思维；
（3）法律思维是讲逻辑、讲程序的一种思维。
法律思维虽然是一种理性思维，但是不排除暴力。
例如，法律思维是一种理性思维，它排除暴力，那么应该选（ ）。
A.是正确的
B.是错误的
C.是部分正确
解：
选B。
因为这种说法是不正确的，法律思维固然是一种理性思维，但是，它并不排除简单的暴力，而是排除随意的暴力。
法是以军队、警察、法庭、监狱等等为后盾的，以国家强制力为后盾的，所以，不完全排除暴力。
相反，正是于这些物质设施为其坚强的后盾的。
二、法的现象与法的本质。
1.掌握法的现象与法的本质，历来的法学有三种基本的方法：
（1）法本身来研究或说明法；
（2）从法的外部选取某种标准、尺度来进入法、研究法；
（3）将法置于从其他社会现象、观点上来考查。
第一种方法，从法本身来研究法，以时政分析法学为代表。
例如：
中华人民共和国宪法有138条，法是以国家强制力为后盾的，所以这些讲法就法本身来研究法。
第二种方法，从法的外部选取某种价值尺度或切入点，来研究法、来进入法、来深入探讨法，以价值论法学为代表的。
例如：
法是正义的体现，法应当体现三个代表等等，以正义，三个代表等等作为尺度或标准来检验法。
第三种方法，强调法与其它社会现象的联系，强调法与经济，与政治，与道德，与文化，与传统等等的联系，以法社会学为代表。
2.如何具体理解法的现象与法的本质。
这个问题是哲学上的现象和本质问题进入我们法学理论，或者运用哲学上的现象和本质原理来说明法的问题的。
法的现象是能够观察到的、能感知到的、所触摸到的一些法方面的事物，法的本质是规定法的内在走向的根本要素。
从哲学上讲，法具有内在的规定性。
例如，反分裂法在要害在于运用法的形式遏制台独所从事的分裂祖国的活动。
集会游行示威法要害在于保障公民集会游行的权利，对这些问题的阐述，揭示了法本质问题。
3.法的本质的体现。
（1）法的本质体现为法具有正式性；法的正式性是由国家有权的机构制定或认可的，它是体现国家意志的。
（2）法的本质体现为法具有阶级性；在社会关系中，法并不是真正的、完全平等的体现社会各种的人的群体利益的，它总是首先和主要是体现掌握政权的、在这个国家或社会中占据主导地位的那些人的利益的。
（3）法的本质体现为法具有客观性；它是由物质生活具体的条件为根本内容的客观因素所制约的。
例1，下列有关法的阶级本质的表述中，（ ）体现马克思主义法学关于法的本质的学说。
A.一国的法在整体上是取得胜利并且掌握国家政权的阶级意志的体现
B.历史上所有的法仅仅是统治阶级意志的体现
C.法的本质根源于物质社会关系
D.法所体现的统治阶级意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员的间意志的相加
考点：
马克思主义关于法的本质的学说。
解：
选A、C。
B是把法所体现的意志仅仅归结于一个阶级的意志，法首先反映的是执政阶级和统治阶级的意志。
D错误的原因在于，法体现的不是统治阶级所有人的所有意志。
法体现占主导地位的人的集群的时候，要经过选择最能代表他们根本利益的意志。
例2，根据马克思主义法学基本观点，下面表述（）是正确的。
A.法在本质上是社会成员共同意志的体现
B.法既执行政治职能，也执行社会职能
C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件
D.法不受客观规律的影响
解：
选B。
A中表述抹杀了法首先和主要体现的是执政阶级或统治阶级意志的体现这一观点。
B是正确的，法作为一定阶级意志的体现，首先要体现政治职能，但法又是一定时空条件下社会历史生活的制度性反映，还体现有公共职能意义的事项。
C曲解了法的客观性，因为法的最终决定因素是社会物质生活条件。
D也是一种误解，法虽然体现一定阶级的意志，但它不是规律的制约。
三、法的特征
1.法是调整人的行为的社会规范。
准确的讲，法是调整主体行为的社会标准的规范。
需注意三个要点：
（1）法是一种规范；
（2）法是调整主体行为的社会规范；
（3）法是专门调整主体同社会发生关联的某些行为的准则。
2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范；包括两个要点：
（1）由公共权力机构的制定和认可的；
公共权力机构指的是国家的意思。
制定是指生活当中，本来没有这种规范。
例如，我国是没有反分裂法的，经过立法机关的努力，今年3月产生了反分裂法。
认可是指生活当中，本来就有某种规范，但这种规范不具有法律效力，现在经过有关的国家机关（主要是国家司法机关，同时也包括国家立法机关）加以肯定，赋予它法律效力，从而让它成为法的一部分。
例如，英美法系，在法院办理某种案件时，援引社会生活的某种习惯办理了这个案件，那么这种习惯就赋予了法律效力，成为了法的组成部分，成为了习惯法。
例如：
在我国1950年的婚姻法规定，3代以内旁系血亲的婚姻问题成为习惯，这个问题说明3代以内旁系血亲能否结婚，国家不做明确规定，完全根据习惯办理，那么，这个习惯就赋予法的效力。
（2）法律有两种表现形式。
一种是制定法律，即享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。
一种是通过国家认可的方式形成的法律。
3.法是具有普遍性的社会规范
法的普遍性具有三个要点：
一是法具有普遍有效性；法在效力范围以内具有普遍约束力。
例如：
北京市制定的地方性法规，就只能是在北京的行政区域内有效，超出行政区域，到了别的地方，这个规定就不具有法律效力。
二是法的普遍性在社会表现为普遍平等性；三是具有普遍一致性。
即：
近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性。
但是，法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。
司法考试中更加注重第一个要点。
4.法是以权利义务为内容的社会规范
法是以权利义务为主要内容的，但不是全部内容。
例，1979年刑法，第一条规定中华人民共和国刑法以马克思主义，列宁主义、毛泽东思想为指针，同犯罪现象做斗争等等。
这样的条文，它不是关于权利和义务的内容。
5.法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
具有两个要点：
一是法具有的强制力；二是强制力的实现。
掌握这两个特征要注意几点：
（1）所有的社会规范都有强制力的。
法同其他社会规范的区别不在于是否用强制力，而在于有什么样的强制力。
（2）法律强制是一种国家强制，它是以军队、警察、法庭、监狱等为后盾的，是一种特殊的、很强有力的强制力。
（3）法的强制力的实现不是以被强制者的认同为转移的。
（4）法的强制力实现是要讲程序的。
例如，云南大学杀害四位同学的凶手马加爵。
如果我身上装一把刀，走到马加爵面前，对他说：
“你是马加爵吗？
”他回答：
“是啊”。
“我已验明身份，那你接受我一刀吧。
”我对他实行强制。
这是不对的，他作为凶手是要被强制的。
但是，这种强制不是每个人都可随便在任何场合下进行的，需要经过一系列的过程，履行一系列程序才进行的。
四、法的作用
1.如何理解法的作用的含义
法的作用指法对社会发生的影响。
要注意几点：
（1）法的作用可分为规范作用和社会作用。
（2）法的规范作用有两种：
第一，是法作用于社会的特殊形式；
第二，法的社会作用是指法对一定的社会关系加以确认、维护的作用。
（3）法的规范作用的五种体现分为：
指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。
（4）法的社会作用于主要体现法的社会政治职能和公共职能。
例1，法的指引作用可分为确定指引和有选择的指引，下列（ ）是有选择的指引。
A.宪法规定公民的人格尊严不受侵犯
B.合同法规定当事人协商一致可以变改合同
C.刑法规定故意杀人的处死刑、无期行徒刑或者是十年以上有期徒刑
D.民法通则规定公民对自己的发明或其他科技成果有权申请、领取荣誉证书、奖金或其他奖励
解：
选BCD。
例2，中华人民共和国继承法第16条第2款规定，公民可以遗嘱将个人财产指定由法定继承的一人或数人来继承。
从法的规范来看，这种情况属于下列（ ）情况。
A.个别指引
B.确定指引
C.有选择的指引
D.非规定性指引
解：
选C。
例3，2003年某个时期，“非典”在我国许多地方肆虐。
在这期间有人趁机自称自己是非典患者，强拿硬要，捣乱社会秩序，公安机关对这种行为依法进行处罚。
这种处罚首先体现（ ）法的作用。
A.指引作用
B.评价作用
C.教育作用
D.强制作用
解：
选D。
这些人利用非典做违法的事情，公安机关对他们采取强制措施，体现了法的强制作用。
第二节法的价值
一、法的价值的含义
法的价值是以法对主体和社会所具有的影响力。
什么是法的价值呢？
简单地说，法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。
具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：
（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。
也就是说，法通过主体对社会之间必须有联系，无这种联系，法的价值不负存在。
（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义。
（3）法的价值既包括对实然法的认识，也包括对应然法的追求。
二、法的价值判断与事实判断
价值判断的概念：
价值判断是指用于某种价值观念、价值尺度作为标准，来评判法，对法、法的现象作出判断。
例如，这个法是良法，那个法是恶法，这个法体现正义，那个法抹杀了正义，从良、恶、正义、价值尺度标准来检验法。
而后作出判断。
这叫价值判断。
法的事实判断：
所谓法的事实判断，根据法的事实的状况对法作出的判断或者描述。
区别两者主要有以下四种：
（1）判断的取向不同；价值判断具有主观性，事实判断重客观性。
（2）判断的维度不同；价值判断通常同判断者个人立场、观点、信仰相联系的，而事实判断不是强调主体的个人推定，而是强调个人的主体要保持中立、独立。
（3）判断的方法不同，价值判断主要考虑到法的应然性，是用一种应然的理想的标准作为尺度来对法进行判断，事实判断从方法上讲，主要是描述性的，是对法的真实面貌作一种事实上的描述。
（4）判断的真伪不同或者检验真伪的标准不同，法的价值判断是需要时间验证的，而法的事实判断只看这种标准是否符合法的本来面貌。
三、法的价值的种类（重要）
按照今年国家司法考试教材的观点，法的价值最主要的有自由、秩序、利益、正义四种组成，其中第三种利益是司法考试2005年教材新增写的内容。
这四种价值主要搞清楚以下几个要点：
1.四种价值各自的含义是什么？
2.这四种价值在法的价值体系中各自处于什么地位，比如法的自由价值是最根本的价值，法的秩序价值是最基本的价值，利益、正义价值也是法所追求的重要价值。
3.搞清楚这几种价值之间有什么联系，这几种价值各自有什么特殊性，主要从三个要点来搞清楚，需要强调的不同的学者不同的教科书不同的著作阐述是有所差异的，这里应以教材为准。
要高度重视法的自由价值，同时对法的秩序价值也要特别重视，对于历来的国家政权历来的统治者、执政者来讲秩序价值是最要紧的，要特别强调法的利益价值，法对利益调控具有两种表现：
第一：
利益表述；
第二：
利益平衡。
法就是用制度的形式对社会的资源进行配置。
法同利益发生关联的时候要正确处理好三种关系：
（1）公共利益与私人利益，公共利益或私人利益首先应强调公共利益；
（2）其次强调公共利益不等于扼杀或损害私人关利益。
还要防止有人假个人利益、私人利益具有特别重要的价值或意义来抵销公共利益；
（3）其次要处理好短期利益与长远利益的关系，长远利益是根本，是大局，但短期利益是现实是眼下也是需要给予重视的。
对于物质利益或精神利益的关系也要加以重视，物质利益它是基本一种利益。
正义价值，在法律上如何实现正义这一价值标准呢？
第一，正义是法的基本标准。
第二，正义是法的评价体系。
第三正义也能极大地推动着法律的进化。
四、法的价值冲突及其解决
前几年曾经在这个问题上出过考题，这个主要搞清楚在多种多样的法的价值，要保持一种清醒的思维，生活当中经常出现这种情况，一个案件当中它同时有几种法的价值体现出来了，它们之间不仅有密切的关联，也有一种排斥的作用，有一种冲突的状况。
比如2003年出的论述题讲的是个人驾车的自由和社会交通秩序两者之间的矛盾和冲撞，这就体现了法的价值冲突及其解决。
一般来讲要掌握这几个基本的原则：
第一，价值位阶原则
第二，个案平衡原则
第三，比例原则
这三个原则重要的是价值位阶原则，强调位阶原则的同时，要特别注意自由价值是最根本的，而秩序价值是最基本的，在基本和根本两者间发生冲突的时候要看具体的情况，比如你的自由是个人自由，你的秩序是社会秩序，从法律的眼光来看个人自由要服从社会秩序，在冲突面前不能一概而论。
第二节法的价值就讲到这，法的价值在2002年、2003年出过两个题目。
例：
2002年的题目是这样的：
法律秩序是人们在生活中依法行使而形成的行为，有规则和有序的状况，影响法律的因素是多方面的，主要包括下面哪些选项呢？
A.法制方面的因素
B.个人方面的因素
C.环境方面的因素
D.法律本身的因素
【分析】这个题目是当年法的价值在国家司法考试的教材里刚刚出现的一个题目，所以这个题目难度是不大的，主要考察考生是否了解影响法律秩序形成的因素都有哪些？
这题的正确答案是：
A、B、C、D都选。
例：
2003年的题目：
在现代法律事件中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？
A.价值排序原则
B.秩序优先原则
C.个案平衡原则
D.比例原则
【分析】A价值排序原则就是价值位阶原则，这是非常重要的要选择，B秩序优先原则这个话就有毛病，秩序优先必须得有前提，比如说个人自由同社会秩序发生冲突的时候那么可以说秩序优先，但是现在这里没有这个前提，一概地说秩序优先就不合适了，C个案平衡原则和D比例原则这两个原则都是教材里面强调的原则，所以也是应该选的，所以这道题应该选A、C、D。
例：
请指出下列表述中正确的表述？
A.价值范畴引入哲学人文科学开始于十八世纪自然法学派所创立的价值哲学
B.法的价值是指法有哪些对人有用的现状和属性，它表明法对人具有正反两方面的意义，其中正面的意义是主要的
C.法的价值不是以人受之于法，而是以人作为法的本体这个关系存在的
D.法的价值既包括对实然法的认识更包括对应然法的追求
【分析】这一题主要考法的价值基本知识和基本理论。
这里的A所讲的范畴由哲学人文科学它是开自于十八世纪自然法学派创立的价值哲学，这是错误的。
这个B讲的法的价值是法有哪些对人有用的现状和属性这是没有问题的，表明法对人具有正反两方面的意义，其中正面的意义是主要的，这就是一个仁者见仁，智者见智的看法，有的学者认为法的价值它应该指法对人的有用性，有用不等于都是正面的，有用里面可以包括正面的积极作用，但是教材里面强调了法的价值不仅指的是法对主体的有用性，而且主体对法所给予的重视的状况，特别是强调了法的价值是具有正面性的。
按教材作出选择B是错误的A也是错误的，至于C、D它们的表述是符合教材的，故是正确的。
例：
请指出下列观点当中正确的观点：
A.法的根本或首要任务就是要建立对社会成员有利的社会秩序
B.人们的社会生活需要通过法律制度建立一种权威的社会秩序
C.法的秩序价值是法的其他价值的渊源和基础
D.法的秩序价值虽然是法的基本价值，但它却是以促进法的自由、平等正义价值为目标的。
【分析】在这个题目里面主要考察考生如何理解法的秩序价值，这里的A法的根本或首要任务就是要建立对社会成员有利的社会秩序这是有毛病的，主要在于首先和主要是要确立对在这个社会中占有主导地位那些人的地位保障他们利益的，在这个前提之下才解决其他社会成员的利益确认或保障的问题，所以在这个A是对法的价值的表述上的一种误解。
B讲人们的社会生活需要通过法律制度建立一种权威的社会秩序这种表述是准确的，C法的秩序价值是法的其他价值的渊源和基础，实际上法的其他价值的渊源和基础是很复杂的，不好说法的秩序的价值就一定是法的其他价值的渊源和基础，相反的比如利益价值是法的秩序价值的渊源和基础。
D法的秩序价值虽然是法的基本价值，但它却是以促进法的自由平等正义价值为目标的，这个说法是正确的，因为建立秩序不是目的，目的是为实行自由、平等、正义等等价值目标。
第三节法的要素
一、法律规则
所谓法的要素就是把法当成一个整体来看，看这个整体里包括哪些要素，法的要素问题就是法的构成问题，一般认为法的要素主要由法的规则、原则、内容、概念这几个方面。
（一）法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑经结构把法律规则看成一个整体具体包括哪几个要素，最初认为法律规则是由假定、处理、制裁这三个要素，但是这三个要素对现代法来讲是不准确的，因为现在这个法的当中有许多的法不一定包括制裁的要素，比如说科技发明奖励法根据这个法的规定你搞出了发明，得到了奖励，你没搞出发明，就得不到奖励，你搞不出这个发明也不一定要对你加以制裁，所以制裁这个要素在这个法中就可以不存在。
后来经过发展产生了两要素说，把法律规则看成由行为模式和后果模式这两个要素所构成的。
现在的司法考试教材在两要素的基础之上有一种新的看法，本书持新的"三要素说"，认为任何法律规则均为假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成，这里的假定条件就是指法律规则里面的一种条件预设的要素。
所谓行为模式，指法律规则中为主体的行为提供标准指明方向的规定。
其中又分为：
授权性的规定，命令性的规定和禁止性的规定，这三种情况或者说三种规范，所谓授权性规定是讲以明确的肯定形式告诉人们有权做什么可以做什么，命令性的规范是明确的肯定的告诉人们应当做什么，禁止性的规范是以明确肯定的形式告诉人们不能做什么。
所谓后果模式指按照行为模式去行为就会受到法律的保障肯定。
如果违背行为模式的要求去行为就会被法追究责任，所以后果模式又分为肯定性的后果模式和否定性的后果模式两种。
（二）法律规则与法律条文
注意这几个要点：
1.在成文法条件之下，法律规则是要通过法律条文来表现的，没有条文也就没有规则；
2.要搞清楚一个完整的法律规则它可以在一个条文里面表现也可以在不同的条文里表现，还可以在不同的法里面表现。
比如宪法确定的公民有一系列的基本权利。
这些权利的确定都属于法律规则里面的授权性的规范或者说法律行为模式当中的授权性规范，这些行为模式对应的一面后果模式在哪里规定，宪法里面并没有规定，而是在刑法、民法、行政法、经济法和其他有关的法里面加以规定。
3.一个条文能够包括几个规则的问题。
这是一个有争议的问题按照学界目前许多人的看法正好和刚才讲的第二点相对应，第二点讲的是一个规则可以在不同的法里面表现。
第三点讲一个条文也可以包括一个规则，几个规则甚至是多个规则，司法考试的教材就是这样认为的，但是事实上在当今世界上的一个基本的常识，一条一义原则。
也就是一个条文只能有一个意思或者说一个条文只能有一个规则。
（三）法律规则的分类
分为多种类别，一种是授权性规则或义务性规则，确定性的规则、委任性的规则和准用性的规则，这样的划分主要是按照规则内容的确定性程度的不同来进行划分。
所谓确定性的规则是指内容已经明确规定了，不需要再援引或者参照其它的规则就可以确定其内容。
所谓委任性规则和准用性规则主要是指：
委任性规则主要是指生活当中本来或至今为止还没有这种规则，现在授权给有关主体或者是委托有关主体，就这个方面的事项来产生一个规则。
比如说不少的法律法规里面规定关于某某问题，民族自治地方可以制定变通性规定。
所谓准用性规则就是生活中已经有这种规则，但是这种规则不是法或者没有法的效力，现在经过法定授权允许适用，从而使它们具有效力。
比如，矿山安全法规定解决矿山安全方面的事故问题，可以适用矿山安全方面的规章制度，这个规则就是准用性规则。
强行性规则和任意性规则。
义务性规则通常都是强行性的，职权性的规则里面同个人权利相联系的那些规则，在相当大的程度上属于任意性的规则。
二、法律原则
（一）法律原则的种类，有公理性原则和政策性原则、基本原则和具体原则还有实体性原则和程序性原则。
法律面前人人平等这是基本原则，无故伤人要偿命这是公理性原则，而计划生育就是政策性原则。
（二）法律原则与法律规则的区别
有三点：
①在内容上；
②适用范围上；
③适用方式上。
主要注意法律原则相对于法律规则来讲，不像法律规则明确具体，它具有笼统性。
而法律规则相对于法律原则来讲通常是具体的是实在的是好运用的。
在适用上，法律原则具有一定范围内的幅射性，而法律规则在同一个案子里对同一个事项同一个主体只能适用某种特定的规则。
三．权利与义务
这是法里面非常重要的要素，要搞清楚下面几个方面：
（一）权利和义务的含义
1.我们要讨论的是法律权利，所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。
其特点在于：
第一，权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。
第二，权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。
第三，权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。
第四，权利总是与义务人有义务相关联的。
2.义务的概念，
第一，是指义务人必要行为的尺度；
第二，指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；
第三，指人们实施某种行为的必要性。
（二）权利与义务的分类
从三个方面来讲，
1.基本权利义务与普通权利义务。
2.绝对权利义务与相对权利义务（重点主要以主体是否具有特定性为标准的）。
3.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。
（三）权利和义务的相互联系
第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。
一般情况之下权利和
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